ПОСТАНОВА
Іменем України
15 квітня 2020 року
Київ
справа №640/18545/18
адміністративне провадження №К/9901/32445/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/18545/18
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Факел" про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Карпушової О. В., суддів: Губської Л. В., Степанюка А. Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. 18 листопада 2018 Акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" (далі - позивач, АТ "Укртрансгаз") звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - відповідач, АМКУ, Колегія), в якому просило скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 жовтня 2018 року №10221 - р/пк-пз.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач за наслідком розгляду скарги Приватного акціонерного товариства "Факел" (далі -ПрАТ "Факел") прийняв протиправне рішення, яким зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Факел" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Олсем" (далі - ТОВ "Олсем") переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015:45200000-9", оскільки не врахував, що ПрАТ "Факел", подаючи документи для участі у процедурі закупівлі, зазначив недостовірну інформацію з приводу відсутності у нього податкового боргу.
3. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що пропозиція Приватного акціонерного товариства "Факел" була неправомірно відхилена позивачем з підстав, викладених у протоколі від 30 серпня 2018 року №1248, а тому відповідачем прийнято рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства "Факел" та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Олсем" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-07-24-000015-а.
3.1. У відзиві на позовну заяву відповідачем також зазначено, що скаржником на розгляд Колегії було надано Довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів від 21 серпня 2018 року №4027/10/0-3-0-24, видану Фастівським відділенням Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, в якій зазначено, що приватне акціонерне товариство "Факел" станом на 21 серпня 2018 року немає податкового боргу, а також зазначено, що довідка дійсна протягом десяти календарних днів. Ця довідка надавалася АТ "Укртрансгаз".
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. 24 липня 2018 року філією "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" АТ "Укртрансгаз" оголошено процедуру відкритих торгів №-07-24-000015-a на закупівлю "Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)".
5. 16 серпня 2018 року ПрАТ "Факел" подало тендерну пропозицію разом з іншими документами, в електронному вигляді, для участі у вказаній процедурі відкритих торгів. До вказаного пакету документів була долучена довідка про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
6. Іншими учасниками процедури закупівлі були також Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", Товариство з обмеженою відповідальністю "Системи" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергосервіс".
7. Згідно з роздруківкою наданого позивачем до суду першої інстанції скріншота з офіційного сайту Державної фіскальної служби України судом першої інстанції установлено, що ПрАТ "Факел" перебуває на обліку в органах доходів та зборів і станом на 05 серпня 2018 року, 14 серпня 2018 року, 19 серпня 2018 року має податковий борг, відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника.
8. З метою перевірки достовірності вказаної вище інформації, позивач 14 серпня 2018 року звернувся до Фастівського відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області з письмовим запитом, в якому просив надати інформацію про наявність у ПрАТ "Факел" станом з 08 серпня 2018 року по теперішній час податкового боргу за основним місцем обліку платника податків та за усіма неосновними місцями обліку платника податків та його відокремлених структурних підрозділів.
9. Листом від 21 серпня 2018 року за вих. №2301ВХ-18-1539 Фастівське відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області повідомило позивача про відсутність правових підстав для надання останньому інформації про наявність боргу у ПрАТ "Факел".
10. 20 серпня 2018 року позивач звернувся до ПрАТ "Факел" з вимогою про надання останнім довідки з Державної фіскальної служби України про відсутність у товариства заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, з підтвердженнями дат платіжних доручень, в тому числі дат банківських виписок, з наданням копій зазначених документів, за період з 08 серпня 2018 року по 15 серпня 2018 року.
11. Листом від 23 серпня 2018 року за вих. №630/2308 приватним акціонерним товариством "Факел" подано позивачу довідку Державної фіскальної служби України від 21 серпня 2018 року, в якій зазначено про відсутність у Товариства станом на 21 серпня 2018 року заборгованості зі сплати податків, зборів, платежів.
12. 30 серпня 2018 позивач, розглянувши тендерну пропозицію ПрАТ "Факел", прийняв рішення, яким відхилено тендерну пропозицію ПрАТ "Факел" процедури закупівлі "Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)", що підтверджено протоколом розгляду тендерних пропозицій.
13. Підставами відхилення пропозиції ПрАТ "Факел" визначено пункт 3 та пункт 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме: згідно відкритого інтернет-джерела "Державна фіскальна служба України" http://sfs.gov.ua/businesspartner "Станом на 11 серпня 2018 року щодо платника податків ПрАТ "Факел" наявна інформація: "Перебуває на обліку в органах доходів та зборів". Станом на 14 серпня 2018 року платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно платника".
14. У протоколі також зазначено, що довідка, хоча і подана у PDF форматі, проте аналіз способу виконання файлу свідчить, що цей документ виконано без використання паперових носіїв; без посвідчення печаткою підприємства ПрАТ "Факел" та підписом керівника, та без процедури сканування з подальшим збереженням в електронні файли PDF-формату/
15. Таким чином, учасник зазначив недостовірну інформацію по частині другій статті 17 в "Довідці про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", так як дата даної довідки 14 серпня 2018 року - порушено вимоги тендерної документації замовника, а саме розділ ІІІ частину 1 пункт 7 та, відповідно, частину другу статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі".
16. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 03 вересня 2019 року ТОВ "Олсем" визначено переможцем відкритих торгів на закупівлю "Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)".
17. 13 вересня 2018 року ПрАТ "Факел" звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, в якій не погоджується з рішенням позивача щодо відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Факел" через наявність у товариства податкового боргу.
18. 04 жовтня 2018 року відповідач, розглянувши скаргу ПрАТ "Факел", прийняв спірне у цій справі рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз, яким зобов`язав АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Факел" та рішення про визначення ТОВ "Олсем" переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 45200000-9 - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-24-07-24-000015-а.
19. Указане рішення відповідача мотивовано тим, що замовник - АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" не довів та документально не підтвердив наявність податкового боргу ПрАТ "Факел" станом на 16 серпня 2018 року, тобто на день подачі ПрАТ "Факел" своєї пропозиції, отже, не підтверджено надання скаржником (ПрАТ "Факел") недостовірної інформації в цій частині, тому пропозиція ПрАТ "Факел" була неправомірно відхилена замовником з наведених підстав як надання недостовірної інформації.
20. Крім того, у вказаному рішенні відповідач зазначає, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Факел" була також перевірка властивостей електронних файлів з назвами (перелічені), проте відповідач вказує, що замовник не довів та документально не підтвердив підробку документів, наданих у складі пропозиції скаржника, а пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації визначено лише, що кожен документ, який подається учасником, повинен бути сканований в окремий файл (у форматі PDF).
21. На виконання вимог ухвали суду першої інстанції від 06 лютого 2019 року Головним управлінням Державної фіскальної служби у Київській області надано суду інформацію разом з підтверджуючими документами, що станом на 16 серпня 2018 року (день подачі приватним акціонерним товариством "Факел" тендерної пропозиції) за приватним акціонерним товариством "Факел" обліковувався податковий борг на загальну суму - 10 459 472,63 грн.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
22. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 року позовні вимоги задоволено.
22.1. Скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 жовтня 2018 року № 10221-р/пк-пз.
23. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірного рішення, оскільки однією з вимог тендерної документації позивача було надання учасниками закупівлі довідки про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також з урахуванням встановлених судом обставин щодо наявності у ПрАТ "Факел" податкового боргу станом на день подання ним тендерної пропозиції та на день її розкриття позивачем.
24. Суд першої інстанції зазначив, що фактично ПрАТ "Факел" мало податкову заборгованість, проте у вказаній довідці стверджувало про протилежне, що по суті і стало поданням недостовірної інформації.
25. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2019 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
26. Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач, приймаючи рішення про відхилення тендерної пропозиції 30 серпня 2018 року, не володів достовірними даними про подання позивачем недостовірної інформації при поданні Довідки, при цьому під час розгляду тендерної пропозиції ПрАТ "Факел" достеменно знав, що ПрАТ "Факел" не має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
ІV. Касаційне оскарження
27. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровану 12 листопада 2019 року.
28. У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
29. На обґрунтування вимог касаційної скарги представник позивача вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статті 18, статті 22, частини сьомої статті 28 та пункту 3 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
30. Представник позивача зауважує, що підставою для відхилення тендерної документації стало те, що у Довідці, яку подало ПрАТ "Факел", містилася недостовірна інформація про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, наведених у частині другій статті 17 Закону № 922-VIII. Така довідка є обов`язковою та подання її передбачено пунктом 8 частини 1 розділу ІІІ Тендерної документації. На підставі пункту 7 статті 28 Закону № 922-VIII у разі зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
31. Позивач у касаційній скарзі також зазначає, що відповідачем порушено вимоги статті 8 Закону № 922-VIII, яка визначає повноваження АМК утворювати Постійно діючі адміністративні колегії, проте не розкриває як саме.
32. Порушення норм процесуального права представник доводить, посилаючись на положення статей 72, 73, 77, 90, 242 КАС України.
33. У касаційній скарзі представник позивача просить розглядати касаційну скаргу за його участю.
34. Ухвалою Верховного Суду від 27 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу № 640/18545/18 з Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя-доповідач Стрелець Т. Г. ).
35. 05 грудня 2019 року справа № 640/18545/18 надійшла до Верховного Суду.
36. 17 грудня 2019 року до Верховного Суду надійшов відзив ПрАТ "Факел" на касаційну скаргу позивача, у якому зазначається, що хоча подача довідки і є обов`язковою, проте спосіб документального підтвердження інформації, наведеної в ній, визначається замовником лише для переможця. Наявність недостовірної інформації, зазначеної у тендерній пропозиції, є підставою для відхилення тендерної пропозиції лише за умови, що така інформація є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. Податковий борг має змінюваний характер, тому законодавством про публічні закупівлі передбачена необхідність документального підтвердження переможцем закупівель відсутності податкового боргу саме після визначення його переможцем та перед укладанням відповідного договору.
37. 21 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №118/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Стрелець Т. Г. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
38. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 22 січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Бевзенка В. М., Данилевич Н. А.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
39. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
40. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
41. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
42. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
43. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
44. Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
45. Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
46. Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
47. Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
47.1. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
47.2. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
48. У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
49. Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.