ПОСТАНОВА
Іменем України
07 квітня 2020 року
Київ
справа №826/16611/17
адміністративне провадження №К/9901/63613/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/16611/17
за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка"
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року, ухвалене головуючим суддею Маруліною Л.О. та
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Кобаля М.І., суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,
У С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - позивач, філія "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка", у якому просило (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) визнати протиправним та скасувати прийняте відповідачем рішення № 8462-р/пк-пз від 01.12.2017 про порушення законодавства у сфері державних закупівель в частині: встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Авант-Гарде" та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання.
2. В обґрунтування позовних вимог з урахуванням уточнень позивач зазначив, що оскаржуване рішення відповідача є таким, що базується на суб`єктивному роз`ясненні та тлумаченні умов тендерної документації, прийнятим не у межах повноважень та не у спосіб, визначений Законом України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року, залишеного без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, позов задоволено повністю.
3.1. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 01.12.2017 №8462-р/пк-пз в частині встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Авант-Гарде" та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівля ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання.
4. Задовольняючи позов у повному обсязі суд першої інстанції, із висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що порядок обчислення гарантійних строків не встановлено умовами тендерної документації позивача, з огляду на що, висновок Колегії АМКУ про те, що пропозиція ТОВ "Авант-Гарде" не відповідає наведеним вище гарантійним умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, не відповідає фактичним обставинам, оскільки зазначений учасником гарантійний термін експлуатації продукції повністю відповідає тендерній документації позивача.
4.1. За висновками судів попередніх інстанцій тендерна документація Замовника не містить вимог щодо гарантійних термінів експлуатації окремих елементів предмету закупівлі, а тому ці елементи не підлягають оцінці окремо один від іншого. Крім того, відповідач неправомірно вийшов за межі скарги ТОВ "АТ Механіка", оскільки законом не наділений таким правом, так само як і не наділений правом самостійно виявляти інші порушення, про які не зазначено у скарзі. Також суди взяли до уваги, що вирішуючи питання щодо відповідності технічних умов, відповідачем не залучено експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, що підтверджує порушення відповідачем в частині прийняття обґрунтованого рішення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
5. 10 жовтня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, у якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ПАТ "Укрзалізниця" в особі філії "ЦЗВ" відмовити в повному обсязі.
5.1. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій не відповідають дійсним обставинам справи, а також зроблені з порушенням положень статей 1, 18, 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.2. У касаційній скарзі скаржник наполягав на невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде" умовам тендерної документації Замовника по найменуванням продукції скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ "НВП Корпорація КРТ", виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-30268559-118:2009, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов тендерної документації. Скаржник наголошував, що законом визначено право, а не обов`язок органу оскарження щодо залучення відповідних експертів та спеціалістів під час розгляду скарг. Одночасно скаржник звертав увагу суду на ту обставину, що закон не передбачає обов`язкового зазначення висновку органу саме в резолютивній частині рішення Комісії за наслідками розгляду скарги, а тому органом оскарження, на його думку, повністю дотримано вимоги до оформлення рішення.
6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Стародуба О.П., суддів - Анцупової Т.О., Берназюка Я.О. від 19 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою.
7. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 січня 2020 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 15.01.2020 № 60/0/78-20 у зв`язку з настанням інших обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, що може мати наслідком порушення строку розгляду, передбаченого відповідним процесуальним законом, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
8. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06 квітня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні на підставі пункту 3 частини першої статті 340 та статті 343 КАС України.
Позиція інших учасників справи.
9. 09 листопада 2018 року на адресу Верховного Суду від ПАТ "Укрзалізниця" в особі філії "ЦЗВ" надійшов письмовий відзив на касаційну скаргу, у якій позивач просить залишити її без задоволення за безпідставністю вимог, а оскаржувані судові рішення без змін.
9.1. В обґрунтування відзиву позивач вказував, що тендерна пропозиція ТОВ "Авант-Гарде" відповідала вимогам пункту 1.4 тендерної документації. При цьому звертав увагу, що порядок обчислення гарантійних строків не встановлено вимогами тендерної документації замовника, а визначається виключно сторонами господарського зобов`язання відповідно до вимог Господарського кодексу України та ГОСТ 22352-77 під час його виконання. Також ТОВ "Авант-Гарде" у документі "Дані на товар" додатково зазначив комплектність предмету закупівлі із зазначенням гарантійних термінів щодо кожної складової. У свою чергу позивач зазначав, що тендерна документація не містить вимог щодо гарантійних термінів експлуатації окремих елементів предмету закупівлі, а тому вони не підлягають оцінці. Таким чином, при ухваленні оскаржуваного рішення Колегія АМКУ, виходячи за межі повноважень, розглянула умови визначення гарантійних термінів експлуатації "скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р65; ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання", виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-11:2009", при тому, що учасник ТОВ "АТ Механіка" у скарзі просив перевірити умови визначення гарантійного терміну експлуатації виключно складової (елементу) скріплення - "клема пружна типу КП-5.2 проміжного скріплення, виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-039:2007", яка входить у комплект скріплення рейкового.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
10. Філією "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є "Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання", ідентифікатор № UA-2017-09-15-000999-а.
11. Додатком "А" до копії тендерної документації (нової редакції) філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання (скріплення рейкове), затвердженого 11.10.2017 рішенням тендерного комітету філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця", що міститься у матеріалах справи, визначено технічні характеристики пружних рейкових скріплень, а саме, що відповідно до пункту 1.1. скріплення повинні поставлятися комплектно, та що до одного комплекту входять: клема пружна - 2 шт., вкладиш ізолюючий - 2 шт. та прокладка підрейкова - 1 шт. Зокрема, відповідно до пункту 1.4. гарантійний строк експлуатації скріплень з моменту укладання в колію 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки з початку експлуатації, залежно від того гарантійне напрацювання чи строк гарантійного експлуатування буде досягнуто пізніше.
12. Додатком 4 до копії тендерної документації (нової редакції) філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання (скріплення рейкове), затвердженого 11.10.2017 рішенням тендерного комітету філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" визначено "Дані на товар". Відповідно до Інструкції щодо заповнення таблиці Додатку 4, зокрема, зазначено, що у колонці 9 вказується гарантійний термін експлуатації продукції (без слів "не більше", "не менше") від дати введення продукції в експлуатацію. Гарантійні терміни експлуатації не повинні бути менші, ніж передбачено нормативно-технічною документацією на її виготовлення та виробником.
13. Трьома учасниками ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка" надано тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівель.
14. Відповідно до копії протоколу розгляду тендерних пропозицій №1137/635/-17-Т від 07.11.2017, що міститься у матеріалах справи, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "АТ Механіка" визнано такою, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
15. Тендерні пропозиції ТОВ "ВМ Трейдін" та ТОВ "Авант-Гарде" тендерним комітетом позивача визнано такими, що відповідають умовам тендерної документації, технічним характеристикам згідно з листом Департаменту колії та споруд від 24.10.2017 №ЦП-7/1174, з огляду на що, тендерним комітетом вирішено допустити до подальшого аукціону, як такі, що відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим в тендерній документації, пропозиції ТОВ "ВМ Трейдінг" та ТОВ "Авант-Гарде".
16. Через електронну систему закупівель до Колегії АМКУ подано скаргу ТОВ "АТ Механіка" від 10.11.2017 № UA-2017-09-15-000999-а.b4 про зобов`язання філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде".
17. В якості додатків до скарги ТОВ "АТ Механіка" долучено акт прийняття до серійного виробництва "Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1" до ТУ У 30.2-23721759-023:2013 від 07.12.2013, акт прийняття дослідних зразків "Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1" до ТУ У 30.2-23721759-023:2013 від 06.12.2013, повна сканована копія технічних умов на комплект скріплення, довідка про досвід виконання аналогічних договорів " 1/11 від 11.10.2017 від ТОВ "Авант-Гарде".
18. На веб-порталі Уповноваженого органу розміщено лист від 15.11.2017 № 20-29/07-4685-пз, що підтверджується копією скрін-шоту, долученого до матеріалів справи, відповідно до якого Колегією АМКУ запропоновано філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" надати пояснення по суті скарги, які, в свою чергу, позивачем надано засобами електронного зв`язку.
19. Рішенням Колегії АМКУ від 15.11.2017 № 8021-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.
Листом від 28.11.2017 року №144 ТОВ "АТ Механіка" подано додаток до скарги, в якому зазначено про висновки скаржника щодо пропозиції ТОВ "Авант-Гарде", яка, на думку останнього, не відповідає Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, додатки відсутні.
20. Рішенням Колегії АМКУ від 01.12.2017 № 8462-р/пк-пз встановлено правомірність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка", в зв`язку з чим, Колегією АМКУ встановлено відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ "АТ Механіка" в цій частині.
21. Щодо не згоди ТОВ "АТ Механіка" із рішенням філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде", Колегією АМКУ зазначено наступне.
22. Під час вирішення цієї частини скарги, предметом дослідження Колегією АМКУ була тендерна пропозиція ТОВ "Авант-Гарде", а саме, документ "Дані на товар" від 21.09.2017, відповідно до якого учасник пропонує до постачання скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ "НВП Корпорація КРТ", виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-30268559-118:2009.
23. Судом встановлено, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде" скаржник вбачає у поданих ТОВ "Авант-Гарде" документах, а саме у невідповідності наданих останнім технічних умов "Клеми проміжні типу КП-5 проміжного скріплення типу КПП-5 ТУ У 35.2-30268559-039:2007" Додатку 4 "Дані на товар" Тендерної документації, що підтверджено копією скарги, що міститься у матеріалах справи.
24. Відповідачем у відзиві зазначено, що з огляду на те, що клеми проміжні типу КП-5 є окремим елементом продукції, що закуповується, Колегією не встановлювалося невідповідність технічним вимогам тендерної документації ТОВ "Авант-Гарде" в частині клем проміжного типу КП-5, проте в оскарженому рішенні такий висновок не зазначено.
25. З приводу гарантійного строку експлуатації скріплень тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде", про які скаржником ТОВ "АТ Механіка" зазначено у листі від 28.11.2017 № 144 ТОВ "АТ Механіка" у додатку до скарги, відповідно до оскаржуваного рішення, Колегією АМКУ встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде" містяться ТУ У 35.2-30268559-118:2009, відповідно до пункту 8.2 яких гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладання в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.
26. Колегією зазначено, що в умовах Документації, а саме документі "Дані на товар" у колонці 9, гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладення в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу. З огляду на що, Колегія АКМУ дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "Авант-Гарде" не відповідає наведеним вище умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації.
27. Також, Колегією АКМУ досліджувалося довідка ТОВ "Авант-Гарде" від 11.10.2017 № 1/11 на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а саме про постачання двом приватним підприємствам дизельного палива код ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти, ТОВ "Дженко-Ю" - прокладки підрейкові, прокладки нашпальні, ТОВ "Браш" - скріплення рейкове, оскільки відповідно до твердження ТОВ "АТ Механіка", ТОВ "Авант-Гарде" не надало інформації про виконання аналогічних договорів з постачання залізничного обладнання 021:2015:34940000-8.
28. Під час розгляду зазначеного питання Колегією АКМУ встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде" міститься довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 11.10.2017 № 1/11, в якій міститься інформація, зокрема, про договір від 14.08.2017, укладений з ТОВ "Браш", предметом якої є скріплення рейкове, з огляду на що, Колегією АКМУ не встановлено підстав для задоволення скарги в цій частині.
29. Щодо твердження ТОВ "АТ Механіка" про фіктивність договорів, укладених між ТОВ "Авант-Гарде" із ТОВ "Дженко-Ю" та ТОВ "Браш", Колегію АКМУ залишено без розгляду скаргу в цій частині.
30. Враховуючи, що Колегією АКМУ в мотивувальній частині рішення встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде" умовам Документації та визнана такою, що мала б бути відхиленою позивачем, відповідач дійшов висновку, що філією "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" порушено вимоги статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та застосовано до ТОВ "АТ Механіка" дискримінаційний підхід, з огляду на що, зазначено про наявність підстав часткового задоволення скарги ТОВ "АТ Механіка".
31. Рішенням від 01.12.2017 № 8462-р/пк-пз Колегія АКМУ постановила зобов`язати ПАТ "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "ЦЗВ" відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV34940000-8. Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-09-15-000999-а.
32. Вважаючи оскаржуване рішення в частині встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Авант-Гарде" та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання таким, що базується на суб`єктивному роз`ясненні та тлумаченні умов тендерної документації, прийнятим не у межах повноважень та не у спосіб, визначений Законом України "Про публічні закупівлі", позивач звернувся до суду.
Позиція Верховного Суду
Джерела права й акти їх застосування
33. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулювалися Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).
35. Згідно із статтею 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.