ПОСТАНОВА
Іменем України
02 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 400/2165/19
адміністративне провадження № К/9901/2793/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Яковенка М. М.,
суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 400/2165/19
за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби про скасування висновку,
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду (у складі колегії суддів: Кравченко К. В., Вербицька Н. В., Запородан Д. В.) від 19 грудня 2019 року,
УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У липні 2019 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулася до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просила:
- скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі.
2. Вимоги адміністративного позову мотивовано тим, що позивачем з використанням системи Рrozorro була проведена процедура закупівлі послуг з розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області, за результатами якої позивачем із переможцем торгів - ТОВ "Девефор" був укладений відповідний договір № 10-Б від 12 червня 2019 року. Після укладання такого договору відповідачем наказом № 96 від 13 червня 2019 року було прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі, в процесі якого позивачем на запити відповідача були надані пояснення, які частково були взяті відповідачем до уваги. 02 липня 2019 року відповідачем оприлюднено Висновок за результатами здійснення моніторингу закупівлі, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи по усуненню виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Проте, спірний висновок містить вимоги, які є нечіткими, не конкретними та такими, що не можуть впливати на результати вже проведеної процедури з визначення переможця вищевказаної закупівлі.
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року задоволено апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївської області.
Скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року.
Прийнято по справі нову постанову, якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Миколаївської області задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі.
Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївської області судові витрати в сумі 4734,50 грн.
5. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, 20 січня 2020 року Південний офіс Держаудитслужби звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року залишити в силі.
6. Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби та установлено строк для подання відзиву.
7. 17 лютого 2020 року до Верховного Суду від Служби автомобільних доріг у Миколаївській області надійшов відзив на касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
8. Ухвалою Верховного Суду від 30 березня 2020 року закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 03 травня 2019 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2019-05-03-001083-b з предметом закупівлі " 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області", з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 22 травня 2019 року, 19:00.
10. Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30 травня 2019 року № 8/22/2019 переможцем тендеру визнано ТОВ "Девефор".
11. 12 червня 2019 року між Службою автомобільних доріг у Миколаївській області та ТОВ "Девефор" укладено договір № 10-Б про надання послуг.
12. На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ Південного офісу Держаудитслужби від 13 червня 2019 року № 96 "Про початок моніторингу закупівлі", яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-05-03-001083-b.
13. 14 червня 2019 року Південним офісом Держаудитслужби у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення з питань: 1) строк дії банківської гарантії ТОВ "Девефор" менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій; 2) договір оренди машин і механізмів укладений ТОВ "Девефор" з ФОП ОСОБА_1, а підписаний від імені орендаря ТОВ "Престиж-Ленд".
14. 20 червня 2019 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області опубліковано відповідь на запит Південного офісу Держаудитслужби.
15. 02 липня 2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. З урахуванням пояснень позивача, відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Девефор" надана банківська гарантія від 21 травня 2019 року № 13726, видана АТ "Комерційний банк "Глобус". Строк дії банківської гарантії склав 123 дні з дня розкриття тендерних пропозицій, у той час як згідно з п. 3.2 Розділу 3 тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції має складати не менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій. З викладеного відповідач дійшов висновку, що пропозиція ТОВ "Девефор" не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, тендерну пропозицію ДП "Центр державного земельного кадастру" позивач відхилив саме з підстав невідповідності банківської гарантії п. 3.2 тендерної документації. Позивач на порушення ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив пропозицію ТОВ "Девефор" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
16. Вважаючи висновок неконкретизованим та незрозумілим у зобов`язальній частині, позивач 04 липня 2019 року звернувся до відповідача за роз`ясненням та просив вказати конкретний нормативний акт та його статті, а також заходи, які позивач має здійснити на виконання висновку.
17. 08 липня 2019 року відповідач опублікував відповідь на звернення щодо висновку, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" скасувати рішення тендерного комітету від 30 травня 2019 року № 8/22/2019 про визнання ТОВ "Девефор" переможцем процедури закупівлі).
18. 09 липня 2019 року позивач опублікував заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі. Заперечення позивача зводяться до того, що зобов`язальна частина висновку неконкретизована та незрозуміла, а роз`яснити зміст висновку відповідач відмовився. За таких обставин позивач не розуміє, які саме заходи має вчинити для усунення порушення. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення порушення (скасування рішення тендерного комітету) не вплине на умови укладеного з переможцем тендеру договору.
19. Вважаючи спірний висновок відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що порушення прав позивача оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі не встановлено, а сам по собі висновок не тягне за собою негативних наслідків для суб`єкта моніторингу. Будь-яких дій за результатом розгляду заперечень відповідач не вчиняв, як не приймав і будь-яких рішень, а тому результати моніторингу закупівлі не потягнули для позивача жодних негативних наслідків, а відтак, відсутні підстави для захисту прав позивача судом.
21. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про задоволення позовних вимог, виходив з того, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку. При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності. Оскільки в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, то в силу вимог законодавства, що регулює спірні правовідносини, оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.
22. Щодо суті спору, апеляційний погодився з доводами позивача, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Відтак, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджуються з висновками суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у справі.
24. Зокрема, скаржник зазначив, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і доводить до відома Замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель та у разі виявлення порушення спонукає Замовника до його запобігання.
25. Також скаржник зазначив, що відповідно до ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник мав скористатися одним із варіантів дій після оприлюднення висновку про результати моніторингу, що визначені цією статтею, а мав обрати спосіб усунення порушення, оскільки чинним законодавством такий обов`язок покладено на об`єкта контролю.
26. Крім цього, скаржник у касаційній скарзі здійснює виклад обставин справи та надає їм відповідну оцінку, цитує норми процесуального та матеріального права, наводить відповідну практику Верховного Суду, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваним судовим рішенням щодо задоволення позовних вимог.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Враховуючи положення п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.
28. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, у відповідності до ч. 1 ст. 341 КАС України, виходить з наступного.
29. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Частиною другою ст. 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
31. Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
32. На підставі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
33. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
34. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.