Постанова
Іменем України
26 березня 2020 року
м. Київ
справа № 127/31729/13-к
провадження № 51-131 км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Білик Н.В.,
суддів Ємця О.П., Остапука В.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Попеска О.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року, а також прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року, у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42012010000000002, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. П`ятківка Бершадського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року ОСОБА_1 засуджено:
- за ч.1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 1 рік;
- за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді судді Іллінецького районного суду Вінницької області, 11 вересня 2012 р. близько 09:17 год., знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні суду за адресою: вул. К.Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, діючи умисно, використовуючи надані йому владні повноваження, всупереч інтересам служби, діючи на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_2 та в його інтересах, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - підроблену постанову суду від 03 вересня 2012 р. у справі про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, у яку внесено завідомо неправдиві відомості про те, що на ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 год. громадських робіт.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_1 17 вересня 2012 р. біля 12:50 год., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_3 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі в сумі 5000 грн., за призначення останньому стягнення не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом у справі № 207/1960/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався ще у тому, що він, 04 вересня 2012 р., будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, біля 12:00 год., у своєму службовому кабінеті діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_2 хабар (неправомірну вигоду) у значному розмірі, в сумі 3000 грн. за зміну проголошеної ним постанови суду від 03 вересня 2012 р. у справі про адміністративне правопорушення щодо накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді позбавлення права керування транспортним засобом строком на 3 роки. Після одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди суддя ОСОБА_1 умисно змінив проголошене ним рішення у вказаній справі від 03.09.2012 р. та призначив ОСОБА_2 адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 год. громадських робіт.
Також було пред`явлено обвинувачення у тому, що суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_1, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті, 14 серпня 2012 р. близько 08:45 год., одержав від ОСОБА_4 хабар (неправомірну вигоду) у розмірі 2000 грн. за прискорення розгляду цивільної справи № 207/1591/2012 та винесення рішення на користь останнього про встановлення юридичного факту його участі у бойових діях.
Крім цього, суддя Іллінецького районного суду Вінницької області ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що 10 вересня 2012 року близько 14:30 год., будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_5 хабар (неправомірну вигоду) в значному розмірі, в сумі 5000 грн. за призначення ОСОБА_6 стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортним засобом у справі № 207/1880/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Судом першої інстанції за вказаними епізодами (за фактами отримання хабара від ОСОБА_2, ОСОБА_4 та від ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 ) ОСОБА_1 на підставі ч.1 ст.373 КПК України виправдано.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що стосуються неповноти судового розгляду, оскаржує фактичні обставини справи та не погоджується із оцінкою доказів даною місцевим та апеляційним судами, що, на його думку, призвело до безпідставного засудження за ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що процесуальні документи, які слугували підставою для проведення НСРД, всупереч вимог ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривалися. Тому стверджує про недопустимість доказів, які покладені в основу вироку.
Місцевий суд залишив поза увагою і те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова від 07 грудня 2011 року про заведення оперативно-розшукової справи, вказує на відсутність самої справи, що ставить під сумнів законність проведення ОРД.
Крім того, зазначає, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів.
Всупереч ст.481 КПК України повідомлення про підозру здійснено неуповноваженим прокурором.
В свою чергу, апеляційний суд всупереч ст.404 КПК України на допущені місцевим судом порушення увагу не звернув, належним чином скаргу не розглянув, повторно доказів не дослідив, не зазначив підстав та мотивів, з яких виходив при залишенні апеляційних скарг без задоволення, як того вимагає ст. 419 КПК України.
А також, станом на 26 грудня 2018 року, на час ухвалення рішення апеляційним судом по ч.1 ст.366 КК України, сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, що апеляційний суд проігнорував та не закрив кримінальне провадження.
Прокурор у поданій ним скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд, всупереч вимог ст.ст.419, 370 КПК України, належним чином апеляційну скаргу сторони обвинувачення не розглянув, не навів належних мотивів з яких визнав її необґрунтованою та залишив без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений та захисник у суді касаційної інстанції касаційну скаргу підтримали та просили задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу сторони обвинувачення не підтримав, а проти задоволення вимог скарги засудженого заперечив.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Засуджений у касаційній скарзі, серед іншого, посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також не погоджується із оцінкою доказів, ставить їх під сумнів та просить закрити кримінальне провадження, що не є можливим без дослідження та оцінки доказів, втім наведене з огляду на положення як ст.433, так і ст. 438 КПК України не належить до компетенції суду касаційної інстанції і не є предметом перегляду.
Разом із цим, ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відносно доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_1, що процесуальні документи, які слугували підставою для проведення НСРД, в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалися, а тому докази отримані в їх результаті є недопустимим, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом з цим, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
Пунктом 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).
Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).
Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах "Леас (Leas) проти Естонії" від 6 березня 2012 року, § 78, "Якуба проти України" від 12 лютого 2019 року, § 44, "Доорсон (Doorson) проти Нідерландів", 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.
Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі "Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів" від 23 квітня 1997 року, § 58). Для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах "Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства" від 16 лютого 2000 року, § 61, "Леас (Leas) проти Естонії", цит. вище, § 78).
При цьому, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.