ПОСТАНОВА
Іменем України
31 березня 2020 року
Київ
справа №819/1729/17
адміністративне провадження №К/9901/50589/18
адміністративне провадження №К/9901/51277/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційними скаргами ОСОБА_1 та Державної міграційної служби України
на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року (головуючий суддя - Мартиць О.І., судді: Баб`юк П.М, Мірінович У.А.)
та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року (головуючий суддя - Пліш М.А., судді: Ільчишин Н.В., Макарик В.Я.)
у справі №819/1729/17
за позовом ОСОБА_1
до Державної міграційної служби України
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2017 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 21 липня 2017 року №333-17 та зобов`язати надати йому статус особи, яка потребує додаткового статусу.
2. В обґрунтування позову зазначив, що постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року у справі №822/96/17, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 5 квітня 2017 року, визнано протиправним та скасовано наказ Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 29 грудня 2016 року №33, яким йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту в Україні. У висновках судів зазначено, що відповідачем досліджено поточну ситуацію в країні його походження, достовірно встановлено наявність війни, проте зроблено хибний висновок, що йому не загрожуватиме небезпека у разі повернення в окремі міста (зокрема у м. Хама). Позивач вважає, що йому мав би бути наданий статус особи, яка потребує .додаткового захисту відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". Однак, згідно з повідомленням від 8 серпня 2017 року йому повторно відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі рішення Державної міграційної служби України від 21 липня 2017 року №333-17 що, на його думку, є незаконним. Тому враховуючи повторну протиправну відмову у наданні йому відповідного статусу, ігнорування державним органом висновків суду, просить зобов`язати відповідача надати йому такий статус.
3. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 21 липня 2017 №333-17 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирії ОСОБА_1 . Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 9 грудня 2016 року №2. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів в частині, якою йому відмовлено в задоволенні позову, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати в частині зобов`язання відповідача повторно розглянути його заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 9 грудня 2016 року №2 та в частині відмови в задоволенні позовних вимог, ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
5. Відповідач також не погодився з вказаними рішеннями судів і звернувся з касаційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Сирійської Арабської республіки, уродженцем м. Хама, національність сирієць, віросповідання алавіт, рідна мова арабська, освіта незакінчена вища, сімейний стан одружений. З 1998 року по 2008 рік навчався в школі №15 м. Хама.
7. На територію України прибув 26 жовтня 2010 року повітряним шляхом в м. Одеса по візі типу "О", термін дії з 11 жовтня 2010 року до 15 листопада 2010 року. З жовтня 2010 року по лютий 2013 року навчався на підготовчих курсах для іноземних громадян державного вищого навчального закладу Тернопільського державного медичного університету імені І.Я. Горбачевського Міністерства охорони здоров`я України, а 15 лютого 2013 року згідно з наказом №49 відрахований як студент 1 курсу (2 семестр) через несплату за навчання та пропуски занять. 3 липня 2013 року одружився з громадянкою України ОСОБА_3 .
8. 20 серпня 2013 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області і рішенням Державної міграційної служби України від 5 грудня 2013 року №689-13 громадянина Сирії ОСОБА_1 визнано особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
9. Документований Державною міграційною службою України 4 липня 2014 року посвідченням особи, що потребує додаткового захисту серії НОМЕР_1 з терміном дії до 5 грудня 2018 року. 26 березня 2015 року надав пояснення, що по причині важкої політичної ситуації в Україні, бойовими діями на сході України та відсутністю роботи, засобів для проживання, вирішив виїхати з України.
10. 27 березня 2015 року звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області із заявою про позбавлення його статусу особи, що потребує додаткового захисту в Україні у зв`язку з виїздом на постійне місце проживання до Німеччини.
11. За вказаним зверненням ОСОБА_1 Управлінням Державної міграційної служби України в Тернопільській області надіслано подання на втрату статусу особи, що потребує додаткового захисту в Україні. Рішенням Державної міграційної служби України від 12 серпня 2015 року №544-15 ОСОБА_1 втратив додатковий захист у зв`язку з отриманням притулку чи дозволу на постійне проживання в іншій країні.
12. 25 вересня 2016 року Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області надіслано ОСОБА_1 повідомлення №02 про втрату додаткового захисту.
13. Наказом управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 25 вересня 2016 року №38 посвідчення особи, що потребує додаткового захисту НОМЕР_1 визнано недійсним.
14. 2 жовтня 2016 року Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області надіслано лист - інформування до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області.
15. 9 грудня 2016 року ОСОБА_1 повторно звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.
16. Наказом управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №33 від 29 грудня 2016 року прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1, і того ж дня позивач під особистий підпис отримав повідомлення №03 про відмову в оформленні документів, яке було ним оскаржено до суду.
17. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року по справі №822/96/17, залишеною без змін, ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 5 квітня 2017 року, визнано протиправним та скасовано наказ Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 29 грудня 2016 року №33.
18. Згідно з повідомленням від 8 серпня 2017 року позивачу повторно відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі рішення Державної міграційної служби України від 21 липня 2017 року №333-17.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з наявності загальновідомих офіційних документів та повідомлень ЗМІ, які підтверджують обґрунтованість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт, а відповідач приймаючи спірне рішення не надав належної оцінки тому, що на час звернення позивача за отриманням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ситуація в країні походження позивача залишається загостреною, а відтак не з`ясував характер об`єктивного побоювання позивача, зокрема, наскільки конфлікт в країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на батьківщину.
20. У зв`язку з чим, суди дійшли висновку, що рішення Державної міграційної служби України від 21 липня 2017 року №333-17 про відмову у визнанні громадянина Сирії ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є протиправним та підлягає скасуванню.
21. Що ж стосується вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то суди відмовляючи в її задоволенні послались на те, що це є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
22. В обґрунтування касаційної скарги позивач зазначив, що відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, неповноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов`язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності зобов`язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (пункт 25 постанови Пленуму ВАСУ від 25 червня 2009 року №1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні".
23. Позивач вважає, що в даному випадку не має погреби у повторному розгляді його заяви, оскільки це не забезпечить належного захисту його прав, а тому вимога про зобов`язання відповідача надати йому статус біженця або особи, що потребує додаткового захисту є обґрунтованою та такою, що заслуговує на увагу суду.
24. На думку позивача, застосування вказаного способу судового захисту його прав відповідає практиці Європейського Суду з прав людини у справах "Гарнага проти України" (пункт 29) та "Гурепка проти України" (пункт 59), в яких суд зазначив, "що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце".
25. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
26. Аналізуючи встановлені судами обставини, позивач вважає, що вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання йому статусу особи, яка потребує додаткового захисту (статусу біженця) відповідає вимогам ефективного засобу юридичного захисту, а тому є обґрунтованою та законною.
27. Відповідач, в обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами попередніх інстанцій не враховано, що з моменту втрати позивачем статусу особи, яка потребує додаткового захисту він території України не залишав, до міграційної служби щодо легалізації на території України не звертався. Тобто, свідомо порушував чинне законодавство України.
28. Звертає увагу, що позивач добровільно відмовився від статусу особи, яка потребує додаткового захисту.
29. На момент подання заяви щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Управління ДМС України в Хмельницькій області, перебував нелегально більше року на території України, у зв`язку з чим, позивач порушив порядок звернення за захистом в Україні, передбачений частиною п`ятою статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
30. Тобто, несвоєчасне звернення заявника за захистом в Україні свідчить про відсутність у нього реальних побоювань зазнати переслідування на батьківщині.
31. Суди попередніх інстанцій в порушення статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України не дослідили та не врахували ті обставини, що позивач звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту до УДМС України в Хмельницькій області лише тоді, коли був виявлений Хмельницьким МВ УДМС України в Хмельницькій області як правопорушник, який незаконно перебував на території України.
32. Відповідач зазначив, що викладений позивачем факт небажання служити в армії Сирії не може розглядатись, як форма переслідування, та інформація щодо його призову до лав сирійської армії піддається сумніву.
33. Відповідно до пунктів 167 глави V Керівництва з процедури і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН, відповідно до Конвенції 1951 року й Протоколу 1967 року щодо статусу біженців, факт ухилення від військової служби чи дезертирство є кримінальним злочином.
34. Позивач в країні громадянської належності за ознакою віросповідання не переслідувався, а озвучена ним інформація в протоколі співбесіди від 20 грудня 2016 року, що він "має іншу релігію алавіт, та можливість проживати лише у Латакії та Тартус" підлягає сумніву, і не обмежується двома містами, оскільки заявник може проживати на території Сирії, яка контролюється урядовими військовими.
35. Крім того, після отримання повідомлення про втрату особи, що потребує додаткового захисту свідомо приховав та не повернув посвідчення особи, що потребує додаткового захисту, яке визнане недійсним наказом УДМС в Хмельницькій області ще у вересні 2015 року, а під час співбесіди від 20 грудня 2016 року зауважив "а що я мав залишитись без документа?", тим самим грубо порушив правила перебування іноземців в Україні.
36. Більше того, позивач подав неправдиві відомості у анкеті від 9 грудня 2016 року та приховав притягнення його до кримінальної відповідальності.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
40. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
41. Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
42. Абзац п`ятий частини першої статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" вказує, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
43. Частиною першою статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" визначено, що особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.