ПОСТАНОВА
Іменем України
31 березня 2020 року
Київ
справа № 826/6148/16
адміністративне провадження № К/9901/53009/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/6148/16
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Вєкуа Н.Г.,
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року, ухвалену колегією у складі судді-доповідача Беспалова О.О., суддів Сорочка Є.О., Парінова А.Б.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У квітні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач) в якому з урахування заяви про збільшення позовних вимог просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №311-ц від 18 березня 2016 року про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України;
1.2. поновити його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України;
1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 18 березня 2016 по дату ухвалення рішення у даній справі.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність оскаржуваного наказу відповідача. Позивач зазначає, що на момент його звільнення будь-якого скорочення штатної чисельності посад не відбулося, а навпаки за період з 15 липня 2015 року по 18 березня 2016 року кількість посад збільшилась на 17 посад, у тому числі кількість прокурорів та слідчих на 8 посад. Отже, звільнення позивача на підставі частини 4 статті 36, пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України є протиправним.
2.1. Також позивач зазначив, що відповідачем в порушення вимог частини 2 статті 49-2 КЗпП України не запропоновано всі наявні вакантні посади, які позивач міг би обійняти відповідно до своєї кваліфікації. З моменту повідомлення про вивільнення позивача вакантні посади пропонувалися двідчі, перший раз 25 грудня 2015 року - запропоновано 11 вакантних посад, а 16 березня 2016 року - 1 тимчасова посада та надано перелік вакансій станом на 15 березня 2016 року, в якому зазначено 8 посад. На запит позивача, направлений ним у порядку Закону України "Про доступ до публічної інформації", відповідач надав відповідь про те, що станом на 01 лютого 2016 року у Генеральній прокуратурі України наявні 50 вакансій, станом на 01 березня 2016 року - 50 вакансій, станом на 28 березня 2016 року - наявна 91 вакансія. Позивач зауважив, що у наданому переліку відсутня тимчасова посада, яка була запропонована йому 16 березня 2016 року. Також позивач зазначив, що інформація про наявність вакансій була відсутня на офіціному веб-сайті відповідача.
2.2. На думку позивача відповідачем під час звільнення його у зв`язку зі скороченням штату не враховано його переважне право на залишення на роботі, що є порушення частини 1 статті 42 КЗпП України. Позивач має досить значний стаж роботи в органах прокуратури, за час роботи неодноразово заохочувався за сумлінні службу, жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Натомість призначення прокурорів відбувалося за суб`єктивним уподобанням керівників структурних підрозділів шляхом погодження або непогодження заяв на переведення. Відповідачем протиправно у попередженні про його звільнення вказано про необхідність погодження заяв на переведення на вакантні посади з керівниками відповідних структурних підрозділів, оскільки чинним законодавством, яким врегульовано правовідносини вивільнення працівників у зв`язку зі скорочення штату, не передбачено обов`язку працівника отримувати будь-які погодження для призначення на відповідні посади. Не містить такого обов`язку і законодавство, яким визначено порядок зайняття посад в Генеральній прокуратурі України. Крім того, тривале зволікання відповідача у вирішенні питання про призначення його на ваканту посаду, значно обмежило позивача у виборі вакантної посади.
2.3. Позивач вказав на те, що ним надана згода на переведення на будь-яку з посад прокурора, крім військової прокуратури, та 30 грудня 2015 року подано відповідні рапорти про призначення на вакантні посади, однак відповідачем в порушення вимог статей 36, 40, 42, 42-1 та 49-2 КЗпП України з посилання на відсутність погодження керівників відповідних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України не було призначено його на жодну з вакантних посад.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю.
3.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №311-ц від 18 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.
3.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 18 березня 2016 року.
3.3. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 279 499,50 грн.
4. Повністю задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції вказав на те, що оскаржуваний наказ відповідача є протиправним, оскільки винесений з порушенням вимог пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, статті 42, частини 2, частини 3 статті 49-2 КЗпП України. Суд першої інстанції вказав на те, що відповідачем протиправно встановлено додаткові вимоги щодо обов`язкового погодження рапортів позивача на переведення на вакантні посаді у зв`язку зі скорочення посади, які він обіймав. За змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України уразі звільнення працівника у зв`язку зі скороченням штату на роботодавця покладено обов`язок запропонувати всі наявні вакансії, які працівник може обіймати відповідно до свої кваліфікації. При цьому працевлаштування такого працівника не може пов`язуватися з погодження його кандидатури керівниками відповідних підрозділів. З огляду на те, що позивачем подано 11 рапортів на призначення на вакантні посади, відповідач не мав законних підстав звільняти його на підставі частини 1 статті 40 КЗпП України, оскільки відповідно до часини 2 цієї статті звільнення з цих підстав можливе лише у разі, якщо працівника не можливо перевести за його згодою на іншу роботу. Також на думку суду першої інстанції відповідачем порушено переважне право позивача на залишення на роботі, оскільки з матеріалів справи вбачається, що за період з 15 липня 2015 року по 18 березня 2016 року на посади прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України в порядку переведення з прокуратур нижчого рівня призначено 142 особи.
4.1. Водночас суд першої інстанції щодо доводів позивача про відсутність фактичного скорочення чисельності або штату зазначив, що звільнення позивача відбулося у зв`язку з винесенням Генеральною прокуратурою України від 16 липня 2015 року №55шц і №56шц, на підставі яких відбулося скорочення чисельності працівників з 1854 до 1742 осіб. Обставини подальшої реорганізації не є предметом розгляду у даній справі, а суттєве значення для правильного вирішення справи має дотримання прав позивача при його вивільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
4.2. З огляду на зазначене суд першої інстанції вказав на обґрунтованість позовних вимог та необхідність скасувати оскаржуваний наказ відповідача та поновити позивача на посаді. Відповідно до статті 235 КЗпП України судом стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, який становить 467 робочих днів, в сумі 279 499,50 грн.
5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України задоволено частково.
5.1. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року змінено, викладено третій абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції:
5.2. "Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 278 302,50 грн.". В іншій частині рішення суду залишено без змін.
6. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з його висновками про протиправність оскаржуваного наказу відповідача та про необхідність поновити позивача на роботі з підстав, зазначених судом першої інстанції. Однак суд апеляційної інстанції вказав на те, що суд першої інстанції припустився помилки у визначенні тривалості вимушеного прогулу позивача. На думку суду апеляційної інстанції тривалість вимушеного прогулу позивача становить 465 робочих днів, а загальна сума середнього заробітку - 278 302,50 грн.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
7. У червні 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Генеральної прокуратури України, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року.
8. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказав на те, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають обставинам справи та судами порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
9. В обгрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про те, що спірні правовідносини врегульовані лише законодавством про працю. У період з 2015-2016 роки Генеральною прокуратурою України проводилися заходи щодо реформування прокуратури, позбавлення прокуратури окремих функцій, скорочення чисельності прокурорів, оновлення кадрового складу, внаслідок чого перелік вакантних посад постійно змінювався. Ці посади заповнювалися працівниками відповідно до Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генеральної прокуратури України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2014 року 100. Усі призначення відбувалися виключно після надходження до кадрового підрозділу погоджених в установленому порядку відповідних документів. Ці норми є спеціальними порівняно з Кодексом законів про працю України. Застосування норм цього кодексу є можливими у разі неврегульованості відповідного питання спеціальними нормами.
9.1. Суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про необхідність призначити позивача на якусь конкретну посаду, окільки таке призначення можливе лише у разі визначення працівником у заяві цієї посади, тоді як ним написано рапорти відразу на 11 різних посад. Заява позивача від 25 грудня 2015 року про відсутність заперечень на призначення його на будь-яку посаду, крім військової прокуратури, не могла бути належною підставою для призначення позивача на гіпотетично вакантну посаду.
9.2. Крім того, функціонування окремих структурних підрозділів Генеральної прокуратури України має свої особливості та суттєво відрізняється від діяльності один одного. Тому відсутність у кандидата досвіду роботи з окремого напрямку не дозволяє йому ефективно виконувати відповідні службові обов`язки, завдання керівництва, кваліфіковано надавити методичну та практичну допомогу регіональним та місцевим прокуратурам. Написані позивачем заяви про призначення на вакантні посади були розглянуті керівниками структурних підрозділів разом з заявами інших працівників, які виявилися більш кваліфікованими ніж позивач.
9.3. До того ж судами першої та апеляційної інстанції не враховано, що окремі заяви позивача не були задоволені, оскільки на відповідні вакантні посади вже були призначені інші працівники, ще до отримання його заяв. Судами проігноровано доводи Генеральної прокуратури України про неможливість переведення позивача на іншу роботу через його відмову від запропонованих посад та неподання заяв про призначення. Відповідачем 02 та 28 лютого 2016 року позивачу надані списки вакантних посад у центральному апараті Генеральної прокуратури України, але заяв щодо призначення на будь-яку із них позивач не подав.
9.4. Більше того, позивач 16 березня 2016 року письмово відмовився від призначення на посаду прокурора відділу забезпечення представництва у вищих судах управління представництва інтересів громадян або держави в суді Департаменту підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах на період відпустки по вагітності та пологах ОСОБА_2 . Цього ж дня йому в черговий раз надано списки вакантних посад, однак заяв від нього про призначення на будь-яку з них позивач не подав.
9.5. Суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про протиправність призначення відповідачем на вакантні посади працівників місцевих та регіональних прокуратур, таке призначення здійснено відповідно до чинного законодавства, а позивач не мав переважного права на залишення на роботі. Його стаж роботи в прокуратурі менше 9 років, а центральному апараті Генеральної прокуратури України - лише 1 рік. Позивачем не надано суду доказів того, що він мав досвід роботи з Кримінального процесуального кодексу України. Таким чином позивач не мав ніяких професійних переваг перед іншими працівниками.
9.6. Судами попередніх інстанцій під час визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховано, що під час звільнення виплачено вихідну допомогу в сумі 11 970 грн. Судами ця обставина не перевірена, належної оцінки цьому не надано. Про необхідність врахування цих виплат під час визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначено Вищим адміністративним судом України у справі № К/999/2254/11, а також у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/709/16.
10. Ухвалою Верховного Суду від 21 червня 2018 року постановленої колегією у складі судді-доповідача Желтобрюх І.Л., судів Білоуса О.В., Стрелець Т.Г., відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
11. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 червня 2019 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 21 червня 2019 року № 803/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Желтобрюх І.Л., (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14) що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
12. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30 березня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у попереднє судове засідання відповідно до вимог частини 1 статті 343 КАС України.
Позиція інших учасників справи
13. Від позивача відзиву на касаційну скаргу не надійшло, що відповідно до статті 338 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року) не є перешкодою для касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанції.
Установлені судами фактичні обставини справи
14. На виконання вимог частини 1 статті 14 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII наказами Генерального прокурора України від 16 липня 2015 року № 55шц та № 56шц затверджено нову структуру та штатний розпис Генеральної прокуратури України.
15. 25 грудня 2015 року позивача ознайомлено з попередженням про вивільнення №11/1-2612вих-15 його з займаної посади у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України з 25 лютого 2016 року. До даного попередження позивачу надано список вакантних посад, які пропонуються йому для працевлаштування. Відповідачем у цьому попередженні запропоновано позивачу у разі згоди обійняти вакантну посаду із зазначеного списку подати до Департаменту кадрової роботи відповідну заяву, погоджену з керівниками відповідних структурних підрозділів.
16. Позивачем 25 грудня 2015 року під час ознайомлення з цим попередженням на другій сторінці його тексту зроблено, зокрема, напис про його згоду бути призначеним на будь-яку вакантну посаду прокурора відділу чи вищу в структурі Генеральної прокуратури України, крім військової прокуратури.
17. Позивач 30 грудня 2015 року подав до Генеральної прокуратури України одинадцять рапортів, відповідно до яких він не заперечує проти призначення його на вакантні посади, запропоновані у додатку до попередження про вивільнення, а саме: прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні; слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління; старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління; слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань; слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління; прокурора відділу криміналістичного супроводження досудового розслідування управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління слідчого в особливо важливих справах відділу криміналістичного супроводження досудового розслідування управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління; прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату; старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим; прокурора відділу впровадження, контролю та забезпечення якості роботи управління реформ та забезпечення якості роботи; прокурора відділу супроводження інформаційних систем управління інформаційних технологій.
18. За результатами розгляду зазначених рапортів кандидатуру позивача не було погоджено керівниками відповідних структурних підрозділів (лист від 05 січня 2016 року № 22-2562вн.16 в.о. начальника управління інформаційних технологій, лист від 06 січня 2016 року № 17/2/3-32вн/вих.-16 заступника начальника Головного слідчого управління - начальника управління спеціальних розслідувань, лист від 05 січня 2016 року № 26-20вн/вих.-16 заступника начальника управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим, лист від 05 лютого 2016 року № 28-159вн-16 заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області) у зв`язку з відсутністю необхідного досвіду для роботи на вищезазначених посадах.