ПОСТАНОВА
Іменем України
30 березня 2020 року
Київ
справа №806/1819/18
адміністративне провадження №К/9901/67759/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Житомирського обласного військового комісаріату на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року (головуючий суддя - Гонтарук В.М., судді: Біла Л.М., Граб Л.С.) у справі №806/1819/18 за позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного військового комісаріату (далі також - Житомирський ОВК) про визнання протиправним наказу, зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним наказ військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату від 11 жовтня 2017 року №227 про відсторонення позивача від виконання службових повноважень, пов`язаних із роботою з інформацією, що становить державну таємницю та персональними даними військовослужбовців;
- зобов`язати військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату поновити капітана ОСОБА_1 у виконанні службових повноважень, пов`язаних із роботою з інформацією, що становить державну таємницю та персональними даними військовослужбовців, здійснити перерахунок заробітної плати та виплатити недоотримані кошти заробітної плати.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що оскаржуваний наказ військового комісара Житомирського ОВК від 11 жовтня 2017 року №227 про відсторонення його від виконання службових повноважень, пов`язаних із роботою з інформацією, що становить державну таємницю та персональними даними військовослужбовців, є незаконним оскільки винесений з порушенням чинного законодавства. Зауважує, що повноваженнями щодо відсторонення його від виконання службових повноважень на підставі статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі також - Дисциплінарний статут ЗСУ) наділені лише суд (слідчий суддя), в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України), а тому спірний наказ військового комісара Житомирського ОВК про відсторонення ОСОБА_1 виданий з перевищенням встановлених законом повноважень.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року у задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що командир військової частини може відсторонити військовослужбовця від виконання повноважень на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду або у разі винесення постанови про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину. Оскільки на момент винесення спірного наказу позивачу вручено обвинувальний акт і він є обвинуваченою особою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 та частиною першою статті 368 КК України, то військовий комісар Житомирського ОВК приймаючи наказ від 11 жовтня 2017 року №227 про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень діяв правомірно та в межах своїх повноважень.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року скасовано та прийнято постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара Житомирського обласного військового комісаріату від 11 жовтня 2017 року №227 про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Таке рішення суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що законодавство України визначає вичерпні випадки, за яких командир військової частини зобов`язаний відсторонити військовослужбовця від виконання повноважень. З тексту спірного наказу слідує, що відсторонення від службових обов`язків ОСОБА_1 здійснено військовим комісаром відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, у зв`язку з підозрою у вчиненні ним кримінального злочину. Суд зауважив, що в даному випадку до спірних правовідносин слід застосовувати положення статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ у поєднанні зі статтями 131 та 154 КПК України, з аналізу яких слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним кримінального злочину, рішення про відсторонення від службових обов`язків приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини. З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуваний наказ виданий з перевищенням встановлених законом повноважень, а тому підлягає скасуванню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги, позиція інших учасників справи
У грудні 2018 року Житомирський ОВК звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року.
В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року та залишити в силі рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року.
На обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на те, що наказ військового комісара Житомирського ОВК від 11 жовтня 2017 року №227 було видано у відповідності до законодавства та без перевищення встановлених законом повноважень, оскільки відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень на посаді відбувалося не як захід забезпечення кримінального провадження в порядку КПК України, а у відповідності до статі 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Від позивача відзив на касаційну скаргу не надходив.
Рух касаційної скарги
12 грудня 2018 року вказана касаційна скарга надійшла до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Желтобрюх І.Л., суддів Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.
Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 11 червня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача у цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 12 червня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Соколову В.М., суддям Єресько Л.О., Загороднюку А.Г.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Згідно з наказом військового комісара Житомирського ОВК від 18 березня 2014 року №50 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків на посаді офіцера відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів Житомирського ОВК оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.
Згідно з витягом з наказу військового комісара Житомирського ОВК від 01 квітня 2015 року №101 заступника військового комісара по роботі з особовим складом - начальника відділу по роботі з особовим складом та громадськістю Житомирського ОВК підполковника ОСОБА_2 зобов`язано провести службове розслідування відносно ОСОБА_1
29 квітня 2015 року за результатами проведеного службового розслідування капітана ОСОБА_1 офіцера відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів, відповідно до статті 47 Дисциплінарного статуту ЗСУ допущено до виконання службових обов`язків за займаною посадою.
22 червня 2015 року слідчий спеціальної міліції відділу СУ УМВС України в Житомирській області капітан міліції Хаюк В.А., за результатами розгляду матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42015060360000066 від 04 березня 2015 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366, частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України, повідомив ОСОБА_1 про нову підозру в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто пропонує, обіцяє та надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, а також складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
26 червня 2015 року прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону лейтенантом юстиції Молот Д.А. затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42015060360000066 щодо ОСОБА_1 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366 та частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України.
Згідно з наказом військового комісара Житомирського ОВК (по стройовій частині) від 16 грудня 2016 року №262 ОСОБА_1 з 18 грудня 2016 року вибув у відрядження до військової частини польова пошта В2278 для виконання службових (бойових) завдань у зоні проведення Антитерористичної операції.
Відповідно до наказу від 08 вересня 2017 року №293, ОСОБА_1 нагороджено відзнакою Президента України "За участь у Антитерористичній операції", згідно з Указом Президента України від 17 лютого 2016 року №53/2016 та заохочено грошовою премією за виконання бойових завдань в День незалежності України.
05 жовтня 2017 року на підставі наказу військового комісара Житомирського ОВК (по стройовій частині) ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків.
11 жовтня 2017 року наказом військового комісара Житомирського ОВК №227 капітана ОСОБА_1 - офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського ОВК відсторонено від виконання службових повноважень, відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі також - Положення №1153/2008) та наказано виконувати обов`язки військової служби в межах, що не стосується роботи з інформацією, яка становить державну таємницю та персональних даних військовозобов`язаних.
Згідно з витягом із наказу військового комісара Житомирського ОВК (по стройовій частині) від 21 грудня 2017 року №283 внесено зміни до абзацу 1 пункту 2 наказу військового комісара Житомирського ОВК від 11 жовтня 2017 року №227 та викладено його в такій редакції: "Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ та пункту 122 Положення №1153/2008, капітана ОСОБА_1, офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського ОВК, відсторонити від виконання повноважень на посаді".
Вважаючи дії відповідача щодо винесення наказу від 11 жовтня 2017 року №227 протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з даним позовом.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Відповідно до частини другої статті 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Так, проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.