ПОСТАНОВА
Іменем України
26 березня 2020 року
м. Київ
справа № 826/498/17
адміністративне провадження № К/9901/32523/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Яковенка М. М.,
суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 826/498/17
за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікал Б.БН" до Антимонопольного комітету України, треті особи - Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Товариство з обмеженою відповідальністю "Білімед" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва (у складі колегії суддів: Кузьменко В. А., Арсірій Р. О., Огурцов О. П.) від 20 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду (у складі колегії суддів: Василенко Я. М., Ганечко О. М., Кузьменко В. В.) від 08 жовтня 2019 року,
УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2016 року ТОВ "Медікал Б.БН" звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року № 1908-р/пк-пз;
- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу від 28 листопада 2016 року № 859/28 в частині, у якій відмовлено у її задоволенні рішенням від 07 грудня 2016 року № 1908-р/пк-пз.
2. Вимоги адміністративного позову мотивовано тим, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року № 1908-р/пк-пз є протиправним, оскільки прийняте з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на те, що відповідачем при розгляді скарги не здійснювалось фактичне дослідження порушених питань на предмет їх відповідності законодавству.
3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року залучено до участі у справі ТОВ "Білімед" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року, адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року № 1908-р/пк-пз.
В іншій частині адміністративного позову - відмовлено.
Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікал Б.БН" понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1378,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.
5. Не погоджуючись з рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій, 21 листопада 2019 року Антимонопольний комітет України звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2019 року, та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
6. Ухвалою Верховного Суду (склад колегії суддів: Чиркін С. М., Саприкіна І. В., Стародуб О. П.) від 27 грудня 2019 року, після усунення недоліків касаційної скарги, поновлено Антимонопольному комітету України строк на касаційне оскарження; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України та установлено строк для подання відзиву.
7. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду № 51/0/78-20 від 14 січня 2020 року призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв`язку з внесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Чиркіна С. М. у розгляді справи, категорія якої віднесена до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
8. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14 січня 2020 року, визначено склад колегії суддів: Яковенко М. М. - головуючий суддя, Дашутін І. В., Шишов О. О.
9. Ухвалою Верховного Суду від 23 березня 2020 року справу прийнято до свого провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
10. Станом на 26 березня 2020 року відзив на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України до Верховного Суду не надходив.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 02 листопада 2016 року Департаментом охорони здоров`я через електронну систему закупівель ProZorro оприлюднено оголошення UA-2016-11-02-001866-b про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі "ДК 021:2015:33181520 - "Матеріали для ниркового діалізу" (код CPV:33181520-3); ДК 016:2010:32.50.1 - "Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні" (витратні матеріали для гемодіалізу - 10 найменувань).
12. Згідно пункту 5 додатку 2 до тендерної документації, учасник повинен забезпечити безкоштовну та безперервну роботу діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали. Для підтвердження учасником надається гарантійний лист від виробника діалізної апаратури щодо безкоштовного сервісного обслуговування діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали.
13. ТОВ "Медікал Б.БН" не погоджуючись з вимогами тендерної документації Департаменту охорони здоров`я, через електронну систему закупівель подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу про порушення порядку проведення процедури закупівлі від 30 листопада 2016 року № UA-2016-11-02-001866-b.b2, яку мотивовано тим, що вимоги тендерної документації, у тому числі пункту 5 додатку 2 до тендерної документації є дискримінаційними, обмежують коло учасників процедури закупівлі та правила економічної конкуренції. Дискримінація зазначених вимог полягає в тому, що товари включені до предмету закупівлі мають свої особливості, є ексклюзивними та постачаються в Україну лише спеціально авторизованими представниками компанії B.Braun; вимоги щодо сервісного обслуговування та спосіб підтвердження такої можливості, визначені пунктом 5 додатку 2 до тендерної документації унеможливлюють участь у зазначених торгах учасників, які реалізують аналогічну продукцію, що відповідає решті медико-технічних вимог, але виробляється іншими виробниками.
14. За результатами розгляду скарги, Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 07 грудня 2016 року № 1908-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги ТОВ "Медікал Б.БН", оскільки останнім не доведено та документально не підтверджено, у тому числі на засіданні Колегії, необхідність внесення змін до документації, а також не доведено яким чином зазначені вимоги порушують його права та законні інтереси і перешкоджають йому взяти участь у процедурі закупівлі.
15. Вважаючи протиправним спірне рішення, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року № 1908-р/пк-пз є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки посилання на положення пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" саме по собі не може бути підставою для включення замовником до тендерної документації будь-яких умов без надання обґрунтування у випадку розгляду скарги щодо їх дискримінаційного характеру.
17. Також, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що станом на момент вирішення спору, договір про закупівлю укладено, що унеможливлює розгляд скарги ТОВ "Медікал Б.БН" Антимонопольним комітетом України у зв`язку із відсутністю відповідних повноважень, відтак позовні вимоги у цій частині задоволенню не підлягають.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.
19. Зокрема скаржник зазначив, що спірне рішення прийнято в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки позивачем не доведено та документально не підтверджено необхідність внесення змін до технічної документації, а також не доведено яким чином вимоги технічної документації порушують його права та законні інтереси і перешкоджають йому взяти участь в процедурі закупівлі.
20. Крім цього, скаржник у касаційній скарзі здійснює виклад обставин справи та надає їм відповідну оцінку, цитує норми процесуального та матеріального права, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваними судовими рішеннями щодо задоволення позовних вимог.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
21. Враховуючи положення п. 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.
22. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, у відповідності до ч. 1 ст. 341 КАС України, виходить з наступного.
23. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26 листопада 1993 року № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
25. Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:
1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;
3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;
4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;
5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
26. Крім цього, положеннями статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
27. Водночас, спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
28. Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
29. Відповідно до ч. 9 - 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.