ПОСТАНОВА
Іменем України
25 березня 2020 року
Київ
справа № 814/1841/17
адміністративне провадження № К/9901/54110/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у касаційній інстанції адміністративну справу № 814/1841/17
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А0224- польова пошта В4174 в особі командира Шандара Олексія Михайловича, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Новоодеський районний військовий комісаріат Миколаївської області, про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Димерлія О.О., суддів Бітова А.І., Єщенка О.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У вересні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини А0224 - польова пошта В4174 в особі командира Шандара Олексія Михайловича (далі - відповідач 1, Військова частина) та до Генерального штабу Збройних Сил України (далі - відповідач 2), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Новоодеський районний військовий комісаріат Миколаївської області (далі - третя особа, Військовий комісаріат) в якому просив:
1.1. визнати протиправною бездіяльність командира військової частини польова пошта В4174 щодо неприйняття наказу по особовому складу по стройовій частині про звільнення в запас капітана ОСОБА_1, призваного під час мобілізації на особливий період та не доведення наказу до позивача особисто;
1.2. зобов`язати командира військової частини польова пошта В4174 виключити капітана ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта В4174 після повного проведення з ним усіх належних розрахунків та направити особисту справу до Новоодеського районного військового комісаріату;
1.3. зобов`язати командира Військової частини польова пошта В4174 подати звіт про виконання судового рішення у встановлений судом строк;
1.4. визнати протиправною бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України щодо невиконання наказів № 91 від 30 березня 2016 року першого заступника начальника Генерального штабу України Збройних Сил України (по особовому складу) та № 277 від 25 липня 2015 року першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України в частині виконання пункту 24 командиром Військової частини польова пошта В4174 Шандар О.М.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на те, що 15 серпня 2014 року його, як особу, яка має військову освіту та військове звання старшого лейтенанта, призвано Новоодеським районним військовим комісаріатом Миколаївської області для проходження військової служби за мобілізацією на офіцерську посаду у Збройні Сили України. За період служби йому присвоєно звання капітан.
2.1. Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 25 липня 2015 року №277 позивача увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з квітня 2015 року, із перебування в списках особового складу на всіх видах забезпечення в 79 окремій аеромобільній бригаді Високомобільних десантних військ Збройних Сил України. Даний наказ не був доведений позивачу до відома. Крім того наказом командира Військової частини В4174 від 06 квітня 2015 року № 98 позивача в порушення зазначеного наказу Генерального штабу Збройний Сил України, знято з усіх видів забезпечення. З цього часу позивач був позбавлений засобів для існування та будучи військовослужбовцем, не звільненим з військової служби, не мав можливості працевлаштуватися.
2.2. 30 березня 2016 року наказом № 91 Генерального штабу Збройних Сил України відповідно до частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" капітана ОСОБА_1, який перебуває у розпорядженні першого заступника начальника Генштабу Збройних Сил України, колишнього командира роти роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом "є" (у зв`язку з вислугою встановленого строку військової служби). Позивач зазначає, що названими вище наказами його звільнено із займаних посад та зараховано в розпорядження командира військової частини В4147, у зв`язку із вислугою встановленого строку військової служби, проте не звільнено зі Збройних Сил Украйни. Крім того, позивача не повідомлено про особу, якій необхідно передати посаду заступника командира роти з виховної роботи та у який термін. На думку позивача, відповідач порушив його права, та не видав наказ по стройовій частині про виключення капітана ОСОБА_1 зі списків військової частини після повного проведення з ним усіх належних розрахунків. Також позивач вказує на те, що на час звернення до суду з позовом його не ознайомили з наказом про звільнення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року позовні вимоги задоволено частково.
3.1. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини - польова пошта В4174 щодо неприйняття наказу по особовому складу по стройовій частині про звільнення в запас капітана ОСОБА_1, призваного під час мобілізації на особливий період.
3.2. Зобов`язано Військову частину - польова пошта В4174 виключити капітана ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини - польова пошта В4174.
3.3. В решті позову відмовлено.
4. Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції вказав на те, що відповідач не виконав положення Указу Президента України від 12 червня 2015 року № 328/2015 та протиправно не видав наказ по особовому складу по стройовій службі про звільнення в запас ОСОБА_1, якого призвано під час мобілізації на особливий період та не доведено зміст такого наказу до відома позивача особисто. Також відповідачем протиправно не виключено позивача зі списків особового складу Військової частини польова пошта В4174 після проведення з ним усіх належних розрахунків та не направлено особову справу до Новоодеського районного військового комісаріату.
4.1. Водночас суд першої інстанції зазначив, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності Генерального штабу Збройних Сил України є необґрунтованими, тому в їх задоволенні слід відмовити.
4.2. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року задоволено апеляційну скаргу Військової частини А0224. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1
4.3. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності у відповідача обов`язку видати наказ про по особовому складу по стройовій службі про звільнення в запас ОСОБА_1
4.4. Суд апеляційної інстанції вказав на те, що звільненню військовослужбовця зі служби з виключення його зі списків особового складу відповідної військової частини передує певна процедура, визначена Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 208 року №1153/2008. Даним положенням визначено, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі ним посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому виключення військовослужбовця зі списків с особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди цього військовослужбовця.
4.5. З огляду на неодноразову відсутність (чотири випадки) позивача у розташуванні Військової частини А0224, яка підтверджується наявними в матеріалах справи актами службового розслідування та не заперечується самим позивачем, у відповідача були відсутні підстави одразу після закриття службового розслідування видати наказ, прийняти посаду та справи у позивача з виключенням його зі списків особового складу Військової частини А0224, та провести з ним необхідні розрахунки. У даному випадку позивачем не виконані вимоги пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 208 року №1153/2008.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
5. У червні 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1, в якій він просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року та передати справу на новий розгляду до цього ж суду.
6. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що судом апеляційної інстанції проігноровано вимоги статті 301 КАС України, чим порушено норми процесуального права. Суд апеляційної інстанції не направив на його адресу копію апеляційної скарги Військової частини А0224 з доданими до неї матеріалами, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, що унеможливило подання відзиву на апеляційну скаргу та доказів які він не мав змоги подати до суду першої інстанції. Позивач вказує, що він був позбавлений можливості взяти участь у розгляді апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції відповідно до частини 1 статті 311 КАС України не може розглянути справу у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
6.1. Скаржник зазначає, що порушення зазначених норм судом апеляційної інстанції мало наслідком ухвалення незаконного рішення, оскільки позивач був позбавлений права подати відзив на апеляційну скаргу, який би вплинув на результат апеляційного провадження. Цим доказом є наказ командира Військової частини А0224 про виключення позивача зі списків особового складу цієї військової частини та всіх видів забезпечення. Про дану обставину відповідач не повідомив суд апеляційної інстанції, ввівши його в оману.
7. Ухвалою Верховного Суду від 02 липня 2018 року постановленої колегією у складі судді-доповідача Желтобрюх І.Л., судів Білоуса О.В., Стрелець Т.Г. відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
8. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 червня 2019 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 641/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Желтобрюх І.Л. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14) що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
9. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24 березня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до частини 1 статті 345 КАС України.
Позиція інших учасників справи
10. Від Військової частини А0224 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач 2, посилаючись на вірність висновків суду апеляційної інстанції про необхідність відмовити у задоволенні позову, просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін.
10.1 Відповідач 1 вказує на те, що наказ про виключення капітана ОСОБА_1 зі списків особового складу від 05 лютого 2018 року винесено у зв`язку із добровільним зверненням позивача до Військової частини А0224 та здачею посади. Однак на час виникнення спірних правовідносин у відповідача не було підстав для винесення такого наказу. Про подання відповідачем апеляційної скарги, відкриття апеляційного провадження за цією скаргою позивач був повідомлений Військовою частиною А0224 під час вирішення питань, пов`язаних з виключенням позивача із списків особового складу.
11. Від Генерального штабу Збройних Сил України надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач 2 вказує на вірність висновків суду апеляційної інстанції та просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
11.1. Відповідач 2 вказує на те, що посилання позивача на введення відповідачем 1 суду апеляційної інстанції в оману щодо добровільного виконання ним постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2017 року, як на єдину підставу для скасування постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року, не заслуговують на увагу. Суд апеляційної інстанції вірно встановив, що судом першої інстанції під час розгляду справи не було враховано норми, які регулюють порядок звільнення, а лише зроблено висновок про невиконання відповідачем 1 наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
12. Від третьої особи Новоодеського районного військового комісаріату Миколаївської області відзиву на касаційну скаргу не надійшло, що відповідно до положень статті 338 КАС України не є перешкодою для касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Установлені судами фактичні обставини справи
13. ОСОБА_1 призваний на військову службу за мобілізацією під час особливого періоду 15 серпня 2014 року. Наказом командира військової частини - польова пошта В4174 № 210 від 15 серпня 2014 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу цієї військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду заступника командира по роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України. З цього часу він вважається таким, що справи і посаду прийняв (а. с. 85).
14. Починаючи з 24 березня 2015 року ОСОБА_1 неодноразово не зявлявся на службу, на телефонні дзвінки не відповідав та про причини неявки на службу не повідомляв. За даним фактом чотири рази були проведені службові розслідування. При цьому зазначені обставини позивачем не заперечувалися.
15. Так, наказом командира військової частини від 24 березня 2015 року № 513 призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини більше ніж на 10 діб.
16. 30 березня 2016 року наказом № 91 Генерального штабу Збройних Сил України відповідно до частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" капітана ОСОБА_1, який перебуває у розпорядженні першого заступника начальника Генштабу Збройних Сил України, колишнього командира роти роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом 1 підпунктом "є" (у зв`язку з вислугою встановленого строку військової служби). Підлягає направленню до Новоодеського районного військового комісаріату Миколаївської області для постановки на військовий облік.
17. На ім`я першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України було відправлено подання про зарахування капітана ОСОБА_1 в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу, як особи, яка самовільно залишила частину.
18. Наказом командира військової частини від 27 липня 2015 року № 214 капітана ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з 06 квітня 2015 року (а. с. 88).
19. Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 91 від 30 березня 2016 року капітана ОСОБА_1 відповідно до пункту "є" частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" звільнено з військової служби в запас.
20. Згідно акту службового розслідування від 21 травня 2016 року, капітан ОСОБА_1 був відсутній на службі з 26 березня 2016 року по 20 травня 2016 року та з 01 червня 2016 року по 09 червня 2016 року (а. с. 72-74). При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення позивача щодо причин його відсутності на службі.
21. 08 липня 2016 року капітан ОСОБА_1 знову самовільно залишив військову частину. Актом службового розслідування від 22 липня 2016 року встановлено, що з 08 липня 2016 року позивач самовільно залишив військову частину без поважних причин (а. с. 81-84).
22. 25 липня 2015 року наказом Генерального штабу Збройних Сил України № 277 відповідно до підпункту 14 пункту 116 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" капітана ОСОБА_1, заступника командира по роботі з особовим складом 3-ї десантно-штурмової роти 1-го аеромобільно-десантного батальйону 79-ї окремої аеромобільної бригади Високомобільних десантних військ Збройних Сил України увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України з квітня 2015 року, на термін перебування в розпорядженні позивача утримували в списках особового складу на всіх видах забезпечення в 79 окремій аеромобільній бригаді Високомобільних десантних військ Збройних Сил України.
23. Станом на 28 вересня 2017 року капітан ОСОБА_1 у розташування військової частини не повернувся. Зазначені обставини також не заперечувася позивачем.
24. Отже, капітан ОСОБА_1 є звільненим з військової служби наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 30 березня 2016 року № 91, проте зі списків особового складу частини не виключений у звязку із відсутністю його на службі.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права й акти їх застосування
25. Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 оголошено про проведення часткової мобілізації (далі - мобілізація), яку провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
26. Указом Президента України від 12 червня 2015 року № 328/2015 постановлено провести у липні - вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу. Міністерству оборони України, Міністерству внутрішніх справ України, Службі безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державній спеціальній службі транспорту провести звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", у визначені терміни, крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу, перевезення звільнених з військової служби військовослужбовців до місць проживання (перебування) та забезпечення їх комплексної польової форми одягу за сезоном і харчування під час переміщення до місць проживання (перебування).