ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду
Гудими Д. А. та Ткачука О. С.
Справа № 9901/378/19
Провадження № 11-1193заі19
І. Короткий виклад історії справи
1. У липні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивачка)звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовною заявою, в якій просила визнати протиправним і скасувати рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС) від 2 липня 2019 року № 108/зп-19 про оголошення конкурсу на заняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів (далі - оскаржене рішення).
2. Позов мотивувала так :
2.1. Оскаржене рішення є незаконним, а тому його слід скасувати.
2.2. У частині восьмій статті 79 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) та у Положенні про проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді, затвердженому рішенням ВККС від 2 листопада 2016 року № 141/зп-16 (далі - Положення про проведення конкурсу) визначено, що суб`єктами, серед яких оголошується та проводиться конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду, є кандидати на посаду судді та судді, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду. Проте оголошені на підставі оскарженого рішення умови проведення конкурсу передбачали, що до участі в конкурсі допускають осіб, які на день подання документів перебувають у резерві на заміщення вакантних посад суддів місцевих загальних судів.Такі умови обмежили коло суб`єктів, які могли взяти участь у конкурсі, а самі ці обмеження є дискримінаційними щодо суддів, які виявили бажання бути переведеними до іншого суду того самого або іншого рівня тієї ж чи іншої спеціалізації.
2.3. Визначений в оголошенні про проведення конкурсу порядок подання кандидатами документів для участі у конкурсі суперечить приписам Положення про проведення конкурсу та статті 79 Закону № 1402-VIII.
3. 9 жовтня 2019 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив рішення, яким позов задовольнив (далі - рішення). Мотивував, зокрема, так :
3.1. Чинне законодавство передбачає, що під час проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді місцевого суду формується один (єдиний) рейтинг на основі рейтингу, складеного за результатами кваліфікаційних іспитів у межах процедури добору суддів (для кандидатів на посаду судді, зарахованих до резерву) та кваліфікаційних іспитів у межах процедури кваліфікаційного оцінювання (для суддів, які подали заяви про участь у конкурсі) (пункт 42 рішення).
3.2. Позивачка є особою, яка мала право та виявила намір взяти участь у вказаному конкурсі, що свідчить про наявність у неї порушеного права (пункт 73 рішення).
3.3. Позивачка мала законні очікування на участь у конкурсі на зайняття вакантної посади судді місцевого суду шляхом переведення судді, яка виявила намір бути переведеною до іншого місцевого суду (пункт 45 рішення).
3.4. ВККС, оголосивши відповідний конкурс лише для кандидатів на посаду судді, які перебувають у резерві на заміщення вакантних посад суддів, поставила у нерівне становище (дискримінувала) інших учасників, які мали право на участь у ньому, а саме суддів, які мали намір бути переведеними на вакантні посади місцевих судів (пункт 46 рішення). Більше того, ознаки дискримінації таких суддів є в умовах конкурсу, оголошеного ВККС 2 липня 2019 року (пункт 54 рішення).
3.5. Проблема уніфікації процедури кваліфікаційних іспитів і конкурсу між різними категоріями кандидатів не дає підстав для свавільної зміни (невиконання) ВККС процедури проведення конкурсу, передбаченої статтею 79 Закону № 1402-VIII і Положенням про проведення конкурсу (пункт 82 рішення).
4. 29 січня 2020 року Велика Палата Верховного Суду розглянула декілька апеляційних скарг на рішення та прийняла постанову, якою вирішила їх задовольнити: рішення скасувати й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову (далі - постанова).
5. Велика Палата Верховного Суду мотивувала постанову, зокрема, так :
5.1. Буквальне тлумачення частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII, яке надав відповідному припису суд першої інстанції, призвело би до ситуації, коли внаслідок реалізації прав певної групи осіб порушувались би права інших осіб. Передбачення можливих негативних наслідків при прийнятті рішення покладається на суб`єкта владних повноважень відповідно до принципу належного врядування (пункт 170 постанови).
5.2. У спірних правовідносинах судді та кандидати на посаду судді, які перебували у резерві, від початку перебували у різних умовах складання кваліфікаційного іспиту та з різницею прохідного бар`єру у 25 % (не на користь тих кандидатів, які перебували у резерві). Складання єдиного рейтингу ставило би кандидатів на посаду судді, які перебували у резерві з 2012, 2013, 2017 років, у завідомо невигідне становище порівняно з суддями, враховуючи положення частини тринадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII, які передбачають певні переваги для суддів під час визначення переможців за рейтингом (пункт 171 постанови).
5.3. Положення «ВККС проводить конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду» означає, що умови добору та оцінювання мають бути ідентичними (рівними) для усіх учасників (кандидатів та суддів) для справедливого визначення переможців на основі єдиного рейтингу (пункт 172 постанови).
5.4. Існують істотні відмінності кваліфікаційного іспиту й іспиту, складеного в межах кваліфікаційного оцінювання, а саме (пункти 175-176 постанови):
5.4.1. Мінімальний бал для складення першого етапу іспиту (тестування) для кандидата на посаду судді становить 75 % максимально можливого бала за складення цього етапу кваліфікаційного іспиту, тоді як для суддів під час кваліфікаційного оцінювання мінімально можливий бал становив 50 % від максимального.
5.4.2. Виконання практичного завдання письмово від руки без можливості редагування та доповнення вже написаного тексту - для кандидатів на посаду судді, та виконання практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки - для суддів.
5.4.3. Можливість кандидатів на посаду судді використовувати під час виконання практичного завдання лише самостійно принесені друковані офіційні видання (кодекси, закони, постанови пленумів Верховного Суду України, вищих спеціалізованих судів і рішення ЄСПЛ), тоді як суддям був забезпечений доступ до електронних правових баз даних, що значно спрощувало пошук необхідної інформації, заощаджувало час і полегшувало виконання завдання.
5.4.4. У суддів була можливість обрати спеціалізацію (цивільну чи кримінальну) для виконання практичного завдання. Натомість усі кандидати на посаду судді виконували практичне завдання з кримінальної спеціалізації з цивільним позовом у кримінальному провадженні, а до початку цього випробування спеціалізацію, за якою буде практичне завдання, не знали.
5.5. На суддів покладалися додаткові вимоги й обов`язки у зв`язку з проведенням стосовно них кваліфікаційного оцінювання (обов`язок доведення доброчесності під час професійної діяльності, відповідності способу життя рівню доходів, обов`язкове проходження тестування морально-психологічних якостей і співбесіди з психологом), тоді як для більшості кандидатів на посаду судді, які взяли участь у конкурсі, оголошеному 2 липня 2019 року, таких вимог і обов`язків не було (пункт 177 постанови).
5.6. Спосіб, у який ВККС вирішила забезпечити недискримінаційний підхід до проведення конкурсів, а саме шляхом проведення окремих конкурсів серед кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, запобігає дискримінації учасників (пункт 178 постанови).
5.7. Буквальне тлумачення частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII і складання єдиного рейтингу для кандидатів на посаду судді та суддів, які претендують на переведення на підставі пункту 6.6 розділу VI Положення про проведення конкурсу, призвело би до непрямої дискримінації кандидатів, які перебували у резерві на заміщення вакантних посад суддів місцевих загальних судів (пункт 182 постанови).
5.8. Позивачка, будучи суддею, строк повноважень якої закінчився у 2017 році (у межах п`ятирічного строку), кваліфікаційних іспитів не складала. Під час розгляду справи вона пояснила суду, що кілька разів зверталася до ВККС із заявою про призначення кваліфікаційного оцінювання, однак, починаючи з 2016 року, відповідач таке рішення відносно неї не приймав (пункт 197 постанови).
5.9. Інших вимог, ніж скасувати оскаржене рішення, позивачка не заявляла, а задоволення заявленої вимоги не призведе до захисту права. У правовідносинах з ВККС позивачка має лише право на проходження процедури кваліфікаційного оцінювання як передумови участі у конкурсі (пункт 201 постанови).
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
6. З мотивами постанови та необхідністю скасування рішення суду першої інстанції загалом погоджуємося. Проте вважаємо, що у постанові могли би також знайти відображення аргументи щодо неналежної якості приписів Закону № 1402-VIII. Крім того, на нашу думку, розуміючи становище позивачки, Велика Палата Верховного Суду могла застосувати повноваження щодо виходу за межі позовних вимог з метою захисту права позивачки на відновлення доступу до суддівської професії.
(2.1) Щодо «якості» припису частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII
7. Позивачка була призначена на посаду судді строком на п`ять років Указом Президента України № 461/2012 від 31 липня 2012 року, а припинила здійснення повноважень судді з 31 липня 2017