Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2020 року
м. Київ
справа № 196/1796/18
провадження № 51-5127 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Булейко О. Л.,
суддів Анісімова Г. М., Іваненка І. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Швидченко О. В.,
прокурора Костюка О. С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Шустрова Є. Ф., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, на вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року щодо ОСОБА_1 у кримінальних провадженнях, дані про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040600000552 та №12018040600000546, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Вилок Виноградівського району Закарпатської області, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 190, ст. 75, ст. 76 КК з призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст.190 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_1 скасовано.
Призначено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_1 визначено виконувати самостійно.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 18 червня 2018 року на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 умисно, шляхом обману, повідомивши ОСОБА_2 неправдиві відомості, про те, що він є працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити та запропонував їй здійснити ремонт газового обладнання та водостічної системи житлового будинку, повідомив ОСОБА_2, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 3000 грн., на що ОСОБА_2, будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі. ОСОБА_1 . У результаті вказаних дій, ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_2 у сумі 3000 грн., 19 червня 2018 року ОСОБА_1 з метою повторного заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, шляхом обману, прибув до території домоволодіння, де мешкає ОСОБА_2 та, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, шляхом обману, повідомивши раніше, 18 червня 2018 року ОСОБА_2 неправдиві відомості, про те, що він є працівником газової служби, запропонував останній провести ремонт водостічної системи на житловому будинку, якого заздалегідь не мав наміру проводити. Для проведення вказаного ремонту, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2, що йому потрібні грошові кошти у сумі 3000,00 грн., на що ОСОБА_2, будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_1 . У результаті вказаних дій, ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_2 у сумі 3000 грн, заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань, чим завдав потерпілій ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 6000 грн.
В середині липня 2018 року близько 10.00 год., ОСОБА_1 з метою повторного заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами шляхом обману, прибув до території домоволодіння, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, де мешкає ОСОБА_3 та, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами, шляхом обману повідомив ОСОБА_3 неправдиві відомості, про те, що він є працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, повідомив ОСОБА_3, що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 2100,00 грн, на що ОСОБА_3, будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_1 .
У результаті вказаних дій, ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_3, в сумі 2100 грн, заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань, чим було завдано останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2100 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Шустров Є. Ф., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, просить скасувати вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Захисник вказує, що суд апеляційної інстанції призначив засудженому ОСОБА_1 занадто суворе покарання, оскільки не звільнив засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно встановив, що ОСОБА_1 вчинив рецидив злочину замість повторності.
Захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції, при призначенні нового покарання безпідставно визнав обставинами, що обтяжують покарання, обставини не зазначені у ст. 67 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Костюк О. С. вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Не погоджуючись із призначеним ОСОБА_1 покаранням, захисник вказує про невідповідність такого покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість, чим фактично порушує питання, пов`язане із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову, владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні "інші обставини справи" або ж "інші обставини кримінального провадження", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 грудня 2019 року по справі № 761/34674/15 (провадження № 51-4598 км 19).