ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Гриціва М. І. та Прокопенка О. Б. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі № 9901/378/19 за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , про визнання протиправним і скасування рішення.
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовною заявою до ВККС, у якій просила визнати протиправним і скасувати рішення Комісії від 2 липня 2019 року №108/зп-19 про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів (далі - Рішення).
Звернення з таким позовом обґрунтовано тим, що спірним Рішенням Комісія допустила до участі в конкурсі на зайняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів тільки кандидатів на посаду судді (з числа тих, які зараховані до резерву на заміщення вакантних посад суддів за наслідками кваліфікаційного іспиту). Тим самим суддів (діючих), які мають намір бути переведеними до іншого місцевого суду, позбавили можливості взяти участь у цьому конкурсі одночасно з кандидатами на ці посади, що є грубим порушенням вимог статті 79 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII), зокрема частини восьмої цієї статті, з якої чітко висновується, що такий конкурс повинен стосуватися обох категорій конкурсантів.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 09 жовтня 2019 року позов задовольнив; визнав протиправним і скасував спірне Рішення.
Зазначене Рішення оскаржили в апеляційному порядку до Великої Палати Верховного Суду кандидати на посаду судді, щодо яких ВККС унесла до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) рекомендації на призначення на посаду суддів, а також ВККС.
За наслідками розгляду апеляційних скарг Велика Палата Верховного Суду 29 січня 2020 року ухвалила постанову, якою скасувала рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2019 року та ухвалила нове рішення, яким відмовила в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Якщо стисло окреслити мотиви, якими керувалася Велика Палата Верховного Суду при ухваленні цієї постанови, то серед них умовно можна виділити два: 1) щодо порушення відповідачем вимог Закону № 1402-VIII при прийнятті спірного Рішення; 2) відносно порушення права позивачки як умови для звернення до суду з цим позовом.
Підхід Великої Палати Верховного Суду стосовно першого мотиву полягав у тому, що провести конкурс одночасно для кандидатів на посаду судді та суддів місцевих судів відповідно до вимог статті 79 Закону № 1402-VIII виявилося об`єктивно неможливим з огляду на те, що ВККС визначила різні умови/правила кваліфікаційного іспиту в межах конкурсного відбору кандидатів і кваліфікаційного оцінювання суддів. Тож вихід із цієї ситуації, який знайшов відповідач, прийнявши спірне Рішення, за таких умов є цілком виправданим і переслідував легітимну мету.
У цьому сенсі Велика Палата Верховного Суду зазначила, що кваліфікаційні іспити кандидатів на посаду судді і суддів проводилися за неоднакових умов і правил; мінімальний прохідний бал для складення іспиту для обох цих категорій становив: для кандидатів на посаду судді - 75 %, для суддів (під час кваліфікаційного оцінювання) - 50 %; судді, окрім кваліфікаційного іспиту, повинні підтвердити також свою доброчесність і компетентність, тоді як для кандидатів на посаду судді цього не вимагалося.
Звідси висновок - добір кандидатів та кваліфікаційне оцінювання суддів, які виявили намір перевестись до іншого суду, проводились на різних умовах, уніфікувати які після закінчення добору та оцінювання є об`єктивно неможливим. За умови складання єдиного рейтингу кандидатів на посаду судді і суддів, які претендують на переведення, визначення переможців було б завідомо несправедливим та не призвело б до вирівнювання у реалізації прав учасників конкурсу.
Велика Палата зауважила, що така ситуація законодавцем не була передбачена та, відповідно, не врегульована частиною восьмою статті 79 Закону № 1402-VIII.
У цьому зв`язку Велика Палата звернула увагу на те, що дискреція ВККС у пошуку легітимного виходу із ситуації, не врегульованої законодавством, не може бути необмеженою. При прийнятті відповідних рішень ВККС мала враховувати першочергові потреби судової системи та наявний суспільний інтерес у доступі до правосуддя та розгляді судами справ у розумні строки. Отже, на думку Великої Палати Верховного Суду, ВККС мала діяти прозоро та в якомога послідовний спосіб.
Основною метою оголошення конкурсу для суддів була реалізація їх права на переведення, проте такий конкурс та його результати не вирішували проблеми дефіциту суддівських кадрів. Отже, ВККС було прийнято Рішення про оголошення конкурсу на 505 вакантних посад для кандидатів, які перебували в резерві. На думку Великої Палати Верховного Суду, за відсутності чіткого законодавчого регулювання ВККС переслідувала легітимну мету першочергового заповнення вакансій у судах зі значним кадровим дефіцитом. Такі дії та рішення були послідовними з урахуванням принципів верховенства права, належного врядування, недискримінації та не можуть вважатися свавільними.
У питанні порушеного права позивачки Велика Палата Верховного Суду відштовхувалася від того, що оскільки п`ятирічний строк повноважень ОСОБА_1 на посаді судді завершився і вона не складала кваліфікаційних іспитів у межах процедури кваліфікаційного оцінювання, то не набула права на доступ до участі в конкурсі на зайняття вакантних посад у місцевих (окружних) судах шляхом переведення. Водночас Велика Палата зауважила, що проведення процедури кваліфікаційного оцінювання як передумови проведення конкурсу на зайняття вакантних посад у місцевих (окружних) судах шляхом переведення знаходиться в межах повноважень ВККС.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що обраний позивачкою спосіб захисту призведе до неспівмірності та непропорційності захисту права на доступ до професії позивачки. На думку суду, у правовідносинах, що склалися між ОСОБА_1 та відповідачем, можна констатувати лише право позивачки на проходження процедури кваліфікаційного оцінювання як передумови участі в конкурсі.
З постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2020 року не погоджуємося як по суті спору, так і стосовно дотримання процесуальних норм при розгляді цієї справи, тож керуючись частиною третьою статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) вважаємо за необхідне висловити окрему думку.
На наше переконання, результат розгляду цієї справи Великою Палатою Верховного Суду ґрунтується на хибному трактуванні положень Закону № 1402-VIII у контексті тих обставин, за яких виник спір.
Передусім зауважимо, що вирішувати цей спір (по суті) потрібно через призму дотримання вимог Закону № 1402-VIII, адже судоустрій, судочинство, статус суддів визначаються виключно законами України (пункт 14 статті 92 Конституції України).
У цій сфері правовідносин тільки на законодавчому рівні можна визначати, зокрема, умови допуску до професії судді/посади судді і, що дуже важливо, за жодних обставин інший орган не може переймати на себе повноваження змінювати законом визначений правопорядок під впливом тих чи інших обставин.
Отож, аналіз положень розділів IV та V Закону № 1402-VIII дає підстави ствердно відповісти, що процедура кваліфікаційного оцінювання суддів і процедура добору кандидатів на посаду судді (місцевого суду) має відмінності, що цілком закономірно, адже йдеться про різний правовий статус цих двох категорій учасників конкурсу (на посаду судді місцевого суду).
Втім, в аспекті спірних правовідносин треба зауважити, що спільним знаменником цих процедур є те, що за їх наслідками як кандидати на посаду судді місцевого суду, так і вже професійні судді (зокрема, місцевих судів) повинні підтвердити свій професійний рівень/компетентність (рівень теоретичних знань та професійної підготовки/практичних навичок та умінь у застосуванні закону, здатності здійснювати правосуддя), тобто основний критерій, за яким вони надалі зможуть конкурувати на вакантні посади в місцевих судах.
Засобом встановлення професійного рівня/компетентності, що є однією з вимог до особи, яка виявила намір бути суддею чи яка є суддею, є кваліфікаційний іспит. Він включає складення письмового анонімного тестування та виконання анонімного письмового практичного завдання (частина третя статті 78, частина друга статті 85 Закону № 1402-VIII). Це стосується як кандидатів на посаду судді, так і суддів, тобто кваліфікаційний іспит є основним засобом встановлення відповідності судді (кандидата на посаду судді) критерію професійної компетентності, за результатами/показниками якого потім визначатимуть переможця на ті чи інші вакантні місця суддів місцевих судів (на які оголошено конкурс) серед учасників конкурсу, які зголосилися взяти у ньому участь.
Важливо підкреслити, що судді місцевих судів проходять кваліфікаційний іспит у межах кваліфікаційного оцінювання, тобто він є одним із двох етапів цієї процедури, від результату якого залежить, в тому числі, чи допускатиметься суддя до другого етапу кваліфікаційного оцінювання. Водночас рейтинг кандидатів на посаду судді місцевого суду як основа для визначення переможця конкурсу формується за наслідками тільки кваліфікаційного іспиту.
За правилами частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду Комісія повинна провести на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, за результатами кваліфікаційних іспитів, складених у межах процедури добору суддів чи в межах процедури кваліфікаційного оцінювання відповідно.
Цим нормам кореспондують положення пункту 1.2 розділу І (де дається визначення поняттю «кандидат»), пункту 2.4 розділу ІІ Положення про проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді, затвердженого рішенням ВККС від 2 листопада 2016 року № 141/зп-16.
Отож, обидві категорії конкурсантів (кандидати на посаду судді та судді [місцевого суду], які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду) відповідно до визначеного законом порядку складають кваліфікаційний іспит, сутність якого однакова в обох випадках і результат якого й повинен слугувати єдиною/спільною основою як для кандидатів на посаду судді, так і для суддів (які виявили намір перевестися до іншого суду) для визначення переможців серед учасників конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів.
В аспекті спірних правовідносин треба наголосити, що за правилами частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII у зіставленні з положеннями частин першої, другої статті 82 цього ж Закону конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів повинен проводитися одночасно (спільно) як для кандидатів на ці посади, так і для суддів місцевих судів, які мають намір перевестися до іншого місцевого суду, в якому є вакантні посади суддів.
До такого висновку опосередковано наштовхує також положення частини тринадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII, за змістом якої у випадку, зокрема, однакової кількості балів за виконане практичне завдання під час кваліфікаційного іспиту у кандидата на посаду судді і судді, який має намір перевестися до іншого місцевого суду, перевагу має останній.
Право судді на переведення до іншого суду не слід розглядати як щось факультативне чи менш важливе порівняно з наповненням професійного суддівського корпусу новими кадрами (суддями). Не применшуючи значення останнього, треба зауважити, що право судді бути переведеним до іншого суду передбачено Законом № 1402-VIII (стаття 82) і його можна розглядати як один із чинників професійних інтересів суддів та їхньої незалежності загалом, вплив на яку в будь-який спосіб забороняється.
Відповідно до статті 1 Основного Закону Україна є правовою державою, концепт якої за частиною другою статті 3 Конституції України передбачає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність.
Згідно із частиною першою статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.
За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 127 Основного Закону України правосуддя здійснюють судді.
За частинами першою, другою статті 128 Конституції України призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням ВРП в порядку, встановленому законом. Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом.
Відповідно до частин першої, другої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства, зокрема, є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; гласність судового процесу.
За частиною першою статті 5, частинами першою, третьою статті 7, статтею 9 Закону № 1402-VIII правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України. Правосуддя в Україні здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних та інших ознак. Суд створює такі умови, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов`язків, визначених процесуальним законом.
Судова влада реалізовується в Україні шляхом здійснення правосуддя у формі відповідно (адміністративного, господарського, кримінального, цивільного) судочинства. Правосуддя здійснюють професійні судді. У визначених законом випадках правосуддя здійснюється за участю присяжних. Щоб виконувати функцію правосуддя, суддя має бути належним чином наділений владою. Лише тоді дії судді будуть легітимними. У цьому сенсі важливим стає те, у який спосіб суддя набуває повноважень.
Нормативно закріплюючи порядок зайняття посади судді суду загальної юрисдикції, Закон № 1402-VIIІ використовує поняття добору та призначення на посаду судді.
За частиною першою статті 70 Закону № 1402-VIIІ добір та призначення на посаду судді здійснюється в порядку, визначеному цим Законом, та включає щонайменше п`ятнадцять стадій. Згідно з пунктами 12, 13, 14 частини статті стадіями добору є: оголошення ВККС відповідно до кількості вакантних посад судді у місцевих судах конкурсу на заміщення таких посад; проведення ВККС конкурсу на заміщення вакантної посади судді на основі рейтингу кандидатів, які взяли участь у такому конкурсі, та внесення рекомендації ВРП щодо призначення кандидата на посаду судді; розгляд ВРП рекомендації ВККС та ухвалення рішення щодо кандидата на посаду судді.
Якщо проаналізувати конституційні та законодавчі положення, які регламентують порядок добору кандидатів на посаду судді, то під цим поняттям розуміють процес забезпечення судів загальної юрисдикції підготовленими, висококваліфікованими кадрами, а також складний, поетапний, тривалий процес відбору та призначення високопрофесійних та високоморальних (гідних) кваліфікованих кандидатів на посаду суддів судів загальної юрисдикції відповідно до національного законодавства та міжнародних стандартів.
Добір кандидатів на посади суддів неможливо провести без загальних засад чи принципів такого добору.
Варто визнати, що принципи формування суддівського корпусу є похідними від принципів функціонування судової влади і відображають основні засади процесу добору суддів як складової організації діяльності судової влади загалом.
Добір кандидатів на посаду судді повинен відповідати принципам справедливості, верховенства права, дотримання яких має унеможливити прояви свавілля і забезпечувати реалізацію основних прав та свобод; принципам законності, незалежності, відкритості та публічності, доступності та безпосередності у процедурі добору, відповідно до яких, зокрема, ВККС і ВРП у межах своєї компетентності мають безпосередньо виявити належні теоретичні знання та рівень професійної підготовки кандидата на посаду судді, ступінь його г