ПОСТАНОВА
Іменем України
19 березня 2020 року
Київ
справа №813/853/16
адміністративне провадження №К/9901/17475/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Шишова О.О.,
суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу №813/853/16
за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мостиського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року (прийняте у складі головуючого судді- Кузана Р.І.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Мікули О.І., суддів: Качмара В.Я., Кушнерика М.П.),
у с т а н о в и в :
І. Суть спору:
1. У березні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточнень) до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі -відповідач 1), Мостиського прикордонного загону ( далі- відповідач 2) у якому просив суд:
1.1. - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-ос;
1.2. - визнати протиправним та скасувати наказ № 17 т.в.о. начальника Мостиського прикордонного загону від 15 січня 2016 року;
1.3. - визнати протиправним та скасувати наказ від 21 січня 2016 року про накладення усної догани; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року "Про звільнення ОСОБА_1 за п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);
1.4. - визнати протиправним та скасувати наказ начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби № 47-о від 22 березня 2016 року "По особовому складу", яким майора ОСОБА_1 виключено зі списку особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення;
1.5. - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії;
1.6. - стягнути на його користь недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. Обґрунтовуючи вимоги позивач зазначив, що наказ № 17 від 15.01.16р., згідно з яким накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, містить лише загальний виклад вчинених військовослужбовцями порушень військової дисципліни, в наказі не вказано конкретних фактів причетності до таких порушень позивача. В наказі не зазначено ознак низьких результатів оперативно-службової діяльності саме позивача. По факту виявлених порушень позивачем надавались пояснення, якими спростовано висновки щодо порушення ним службової дисципліни. Зазначає, що звільнення військовослужбовця може бути проведено за систематичне невиконання умов контракту у випадку наявності кількох діючих дисциплінарних стягнень, накладених письмовими наказами, відтак відповідачі не повинні були враховувати оголошену позивачу усну догану. Крім того, покликається на положення п.12.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Наказом Міністра оборони України 10.04.09р. №170. Цією Інструкцією встановлено необхідність проведення обов`язкової атестації у разі звільнення військовослужбовця у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. При цьому, на час дії особливого періоду звільнення може бути проведено на підставі висновку службової характеристики. З службової характеристики позивача слідує, що ОСОБА_1 характеризувався позитивно, жодних підстав для його звільнення не було. З урахуванням викладеного, просив адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.
ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 27.07.16р. адміністративний позов ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мостиського прикордонного загону, в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу начальника Мостиського прикордонного загону від 24.12.15р. № 2285-ос "Про результати перевірки" та наказу від 21.01.16р. про накладення на позивача усної догани залишено без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.
4. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у задоволені позовних вимог було відмовлено.
5. Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що станом на момент звільнення у позивача були діючими два стягнення, накладені письмовими наказами, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту, а тому звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем є правомірним, при прийнятті оскаржуваних наказів відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений нормами законодавства України.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції
6. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на те, що оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції було винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, просив касаційну скаргу задовольнити та ухвалити нове судове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.
7. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач зазначає, що судом першої та апеляційної інстанції не надано належної правової оцінку тому факту, що оскаржуваний наказ № 17 від 15 січня 2016 року, яким накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, містить лише загальний виклад вчинених військовослужбовцями порушень військової дисципліни, не вказано конкретних фактів причетності до таких порушень позивача; не зазначено ознак низьких результатів оперативно-службової діяльності саме позивача. За фактом виявлених порушень позивачем надавались пояснення, якими спростовано висновки щодо порушення ним службової дисципліни. 7.1. ОСОБА_1 звертає увагу на те, що звільнення військовослужбовця може бути проведено за систематичне невиконання умов контракту у випадку наявності кількох діючих дисциплінарних стягнень, накладених письмовими наказами, таким чином відповідачі не повинні були враховувати оголошену позивачу усну догану.
7.2. Крім того, відповідно до положень пункту 12.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Наказом Міністра оборони України 10.04.09р. №170, встановлено необхідність проведення обов`язкової атестації у разі звільнення військовослужбовця у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту; при цьому, на час дії особливого періоду звільнення може бути проведено на підставі висновку службової характеристики. Разом з тим, така атестація щодо позивача проведене не була, а відповідно до службової характеристики ОСОБА_1 характеризувався позитивно. Таким чином, відстуні правові підстави для звільнення позивача із займаної посади.
8. Мостиський прикордонний загін надав відзив на касаційну скаргу позивача, в якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просить останню залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
9. ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії (тип В), в званні майор.
10. Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-аг позивачу оголошено догану за порушення пункту 284 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділі прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу.
11. Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 11 січня 2016 року №5 призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби "Мігово".
12. У ході проведення службового розслідування позивачем надавались пояснення за фактом незаконного перетину державного кордону групою мігрантів, які були долучені до матеріалів службового розслідування, та досліджувались командиром при прийнятті рішення щодо ступеня вини позивача та при обранні йому виду стягнення.
13. 14 січня 2016 року затверджений висновок службового розслідування про факт затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби "Мігово", за наслідками якого рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити ОСОБА_1 попередження про неповну службову відповідність.
14. 14 січня 2016 року т.в.о. начальника Мостиського прикордонного закону відповідно до статті 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонної служби України від 14 лютого 2015 року №111, розглянувши матеріали службового розслідування, провів бесіду з позивачем, в ході якої ОСОБА_1 доведено суть вчиненого ним порушення, а саме: пункту 284 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог пункту 2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно службової діяльності та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.
15. За результатами бесіди оформлено аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення - 14 січня 2016 року, а також заперечень, заяв та клопотань особи, в якому позивач зазначив: "суть бесіди зрозумів, вину визнаю".
16. 14 січня 2016 року складено службову характеристику на ОСОБА_1, з якою останній ознайомлений, що підтверджується матеріалами справи.
17. 15 січня 2016 року Наказом № 17 т.в.о.начальника Мостиського прикордонного загону позивачу оголошено попередження про неповну службову відповідність за порушення п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог пункту 2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення ОСД та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.
18. 21 січня 2016 року заступником начальника Мостиського прикордонного загону оголошено позивачу догану в усній формі за порушення виконавчої дисципліни, недоліки ведення службової документації, вказана догана занесена в службову картку ОСОБА_1 .
19. 22 січня 2016 року начальником Мостиського прикордонного загону проведено бесіду із ОСОБА_1, в якій останнього повідомлено про те, що відповідно до пункту 36, пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України порушено клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
20. За результатами бесіди оформлено аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення - 22 січня 2016 року, з яким позивач ознайомлений під розписку.
21. 22 січня 2016 року начальником 93 прикордонному загону (I категорії) внесено подання щодо звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби за п."и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.16), з яким позивач ознайомлений під розписку.
22. У цьому поданні також зазначено, що 22 січня 2016 року начальником 93 прикордонному загону (I категорії) проведено бесіду з ОСОБА_1 та повідомлено останнього про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
23. Рішенням атестаційної комісії Західного регіонального управління від 03 лютого 2016 року, оформленого протоколом, визнано доцільним звільнити позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем
24. 15 лютого 2016 року Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пункту "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) по 93 прикордонному загону (I категорії) майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії.
25. Підставою винесення цього наказу є подання начальника 93 прикордонному загону (I категорії) від 22 січня 2016 року №30/311, протокол атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 лютого 2016 року.
26. З цим наказом позивач ознайомлений 24 лютого 2016 року, що підтверджується його особистим підписом у наказі.
27. 22 березня 2016 року Наказом начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби № 47-о "По особовому складу" відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з 22 березня 2016 року виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії на підставі пункту "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
28. Підставою винесення цього наказу є Наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року.
29. Не погоджуючись з наказом ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, яка діяла на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції)
30. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
31. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
32. Відповідно до підпункту четвертого пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
33. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Згідно з частиною1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
35. Частиною 2-4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України від 03.04.2003 №661-IV "Про Державну прикордонну службу України" (зі змінами та доповненнями) відповідно до ст.1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
36. Відповідно до пункту "и" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
37. Відповідно до статті 10 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
38. При цьому загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.
39. Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
40. За приписами статей 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.