ПОСТАНОВА
Іменем України
19 березня 2020 року
Київ
справа №826/13320/17
адміністративне провадження №К/9901/9477/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Єресько Л.О.,
розглянувши у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну № 826/13320/17
за позовом Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна", про визнання протиправним та скасування рішення від 13.09.2017 року № 6345-р/пк-пз,
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Маруліної Л.О., суддів: Добрівської Н.А., Кузьменко А.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Коротких А.Ю., суддів: Ганечко О.М., Сорочка Є.О.,)
І РУХ СПРАВИ
1. Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна", в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
3. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило їх скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
4. Верховний Суд ухвалою від 10 квітня 2019 року відкрив провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року.
5. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. У відзиві на касаційну скаргу навів аргументи, аналогічні тим, що лягли в основу оскаржуваних судових рішень у справі.
II ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. ПАТ "Укртрансгаз" у липні 2017 року оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом "Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)" по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.
7. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 року №17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, скаржника, та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК "Нафтогаз Україна", ТОВ "Мет Україна" та ТОВ "Еру Трейдінг".
8. Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ "Торговий дім "Сокар Україна" через електронну систему закупівель подано скаргу від 21.08.2017 року № UA-2017-07-07-000218-а (далі також - скарга) щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі "ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти" (далі також - процедура закупівлі) за лотом №1.
9. Рішенням Антимонопольного комітету України від 23.08.2017 року №5809-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.
10. Листом від 28.08.2017 року №20-29/03-3476-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.
11. Листом від 07.09.2017 року №1001вих-17-4180 засобами електронного зв`язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).
12. За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ "Торговий дім "Сокар Україна" частково, постановлено зобов`язати публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна" у процедурі закупівлі "ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.
13. Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу по суті, прийшли до висновку, що оскаржуване рішення відповідача прийняте на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
15. У касаційній скарзі касатор вказав, що тендерна пропозиція Скаржника за лотом № 1 була відхилена Товариством на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації), а саме: серед документів, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, Скаржником було надано довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, яка не відповідає вимогам чинного законодавства України та обмежує повноваження підписанта (невідповідність посади підписанта гарантії). А саме: у гарантії вказано посаду підписанта "Малов Д.М. Начальник відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ "ПУМБ"", при цьому Скаржником в складі тендерної пропозиції надано довіреність від 24.02.2017 № 117, якою на підписання банківських гарантій від імені ПАТ "ПУМБ" було уповноважено "начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування Банку Малова Дмитра Миколайовича".
16. Стосовно твердження судів попередніх інстанцій щодо невідповідності тендерної пропозиції НАК "Нафтогаз України" касатор зазначає, що під час проведення кваліфікації позивачем було встановлено відповідність тендерних пропозиції НАК "Нафтогаз України" вимогам тендерної документації. Третьою особою не було надано жодного документального підтвердження факту відсутності електронного цифрового підпису банківської гарантії, наданої НАК "Нафтогаз України". В той же час, листом від 22.08.2017 № 48-11/1053/15837/2017-001ВИХ ПАТ "Державний ощадний банк України" додатково підтвердив наявність повноважень його представника - Заступника голови правління ПАТ "Державний ощадний банк України" Земцової І.М. за довіреністю № 1031, виданої ПАТ "Державний ощадний банк України" 04.07.2017. Цим же листом ПАТ "Державний ощадний банк України" підтвердив електронний цифровий підпис Заступника голови правління ПАТ "Державний ощадний банк України", зазначений у банківській гарантії ПАТ "Державний ощадний банк України" від 03.08.2017 № ГР38НАКВ17К.
17. В частині висновків відповідача, що банківська гарантія від 03.08.2017 № ГР38НАКВ17К, надана в складі тендерної пропозиції НАК "Нафтогаз України", не містила електронного цифрового підпису банку-гаранта касатор звертає увагу на те, що підставою для такого висновку стала перевірка електронного цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року № ГР38НАКВ17К, яка міститься у складі тендерної пропозиції НАК "Нафтогаз Україна" на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України, де було зазначено "файл має невірний формат".
Проте, як стверджує позивач, поняття "невірний формат файлу" та "файл не містить електронний цифровий підпис" не є тотожними, а тому у відповідача були відсутні підстави стверджувати, що банківська гарантія від 03.08.2017 № ГР38НАКВ17К, надана в складі тендерної пропозиції НАК "Нафтогаз України", не містила електронного цифрового підпису банку-гаранта.
18. Касатор також зауважує, що відповідачем встановлено неможливість перевірки електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 № ГР38НАКВ17К тільки під час розгляду скарги ТОВ "Торговий дім "Сокар" - 12-13.09.2017, а не на час розгляду тендерних пропозицій учасників, яке мало місце 17.08.2017. При цьому, Антимонопольний комітет України, в порушення норм ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", для з`ясування причин неможливості проведення перевірки та підтвердження електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 № ГР38НАКВ17К та встановлення, з якого саме числа перестав перевірятись ЕЦП, не залучив відповідних спеціалістів/експертів, чим не забезпечив винесення обґрунтованого рішення за результатами розгляду скарги ТОВ "Торговий дім "Сокар ".
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
19. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
20. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.
21. Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII ):
забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія
тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
23. Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.
24. Статтею 20 Закону № 922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
25. Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
26. В частині рішення замовника (Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ") про відхилення тендерної пропозиції скаржника, суди попередніх інстанцій встановили, що підставою для відхилення тендерної пропозиції третьої особи - ТОВ "Торговий Дім "Сокар" є невідповідність вимогам тендерної документації.
27. Дослідивши тендерну документацію Замовника (далі - Документація), судами встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджу є/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).
28. Згідно з пунктом 2 розділу III Документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.