ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2020 року
м. Київ
cправа № 910/15799/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Асоціації "Нафтогазова асоціація України" (далі - Асоціація, позивач, скаржник) - Сивого Р.Б. (адвокат, посв. від 16.07.2008 № 1380),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) - Данилова К.О. (у порядку самопредставницва, Положення від 22.01.2020, наказ від 22.01.2020 № 3-ОД),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Асоціації
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.05.2019 (головуючий - суддя Зеленіна Н.І.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019 (головуючий - суддя Коробенко Г.П., судді Кравчук Г.А., Козир Т.П.),
у справі 910/15799/18
за позовом Асоціації
до АМК
про визнання недійсним рішення від 07.09.2018 № 447-р.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Асоціація звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення від 07.09.2018 №447-р (далі - Рішення АМК).
1.2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Рішення АМК є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Позивач зазначив, що АМК при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми чинного законодавства.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Асоціація, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані судові рішення у справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:
4.1. Місцевий та апеляційний господарські суди:
4.1.1. неправильно застосували норми матеріального права, а саме статті 8, 19, 32 Конституції України, статті 4, 5, 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пункт 71 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням АМК від 25.12.2001 № 182-р;
4.1.2. не застосували норму статті 31 Конституції України, яка підлягала застосуванню до спірних правовідносин, не надали належної правової оцінки діям службових осіб відповідача, які могли призвести до порушення гарантованого Конституцією України права на таємницю кореспонденції Президента Асоціації ОСОБА_1 та інших співробітників Асоціації;
4.1.3. порушили норми процесуального права, а саме статтю 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
5. Позиція відповідача
5.1. Відзив на касаційну скаргу не надходив.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. 21.12.2017 розпорядженням державного уповноваженого Комітету №06/260-р розпочато розгляд справи №128-26.13/142-17 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО Рітейл" (далі - ТОВ "ОККО Рітейл") та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (далі - ТОВ "ВОГ Ритейл") порушення передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом.
6.2. В межах розгляду справи №128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, АМК листом від 22.12.2017 №128-29/06-14053 направив виклик, у якому запропонував забезпечити прибуття уповноваженого представника ТОВ "ВОГ Ритейл" до АМК для надання пояснень з питань встановлення роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне.
6.3. 26.12.2017 у приміщенні АМК були отримані пояснення на питання від уповноваженого представника ТОВ "ВОГ Ритейл" за довіреністю - Слісарчук Ірини Олександрівни, які зафіксовані у Протоколі від 26.12.2017.
6.4. АМК дійшов висновку про те, що відповідачі у справі № 128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції могли здійснювати координацію діяльності учасників Асоціації та пов`язаними з ними відносинами контролю суб`єктами господарювання безпосередньо через позивача.
6.5. З метою забезпечення доказів у справі №128-26.13/142-17, розпорядженням державного уповноваженого АМК від 03.01.2018 №06/1-р розпочата позапланова виїзна перевірка Асоціації у період з 23.01.2018 по 09.02.2018 та створена комісія з перевірки.
6.6. Також, державним уповноваженим було затверджено план проведення позапланової виїзної перевірки, який передбачав необхідність зібрати у об`єкта перевірки (позивача) всі фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
6.7. Згідно з службових доручень від 22.01.2018 №128-06/1, №128-06/2, №128-06/3 та №128-06/4, члени комісії з перевірки були уповноважені державним уповноваженим АМК під час проведення позапланової виїзної перевірки Асоціації, зокрема, на такі дії: під час проведення перевірки об`єкта перевірки (позивача) мати безперешкодний доступ до місць зберігання інформації, у тому числі й до документів, комп`ютерів об`єкта перевірки, магнітних носіїв тощо, отримувати копії інформації, документів та інших матеріалів, потрібних для проведення перевірки, в тому числі копії на електронних носіях.
6.8. 23.01.2018 комісія розпочала позапланову виїзну перевірку Асоціації, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 64/16, Бізнес-центр "Кузнецький", кім. 312.
6.9. Відповідач стверджує, що президента Асоціації ОСОБА_1 було повідомлено про мету і термін перевірки, а також запропоновано створити належні умови для забезпечення роботи комісії та надати комісії повну, всебічну й об`єктивну інформацію з питань, які містить у собі план проведення перевірки, а також попереджено, що створення перешкод працівникам АМК у проведені перевірки є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та тягне за собою відповідальність, передбачену статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
6.10. Зазначене підтверджується протоколом від 23.01.2018, який був підписаний президентом Асоціації ОСОБА_1 без зауважень та заперечень.
6.11. Відповідно до пояснень президента Асоціації ОСОБА_1, зафіксованих у протоколі від 30.01.2018, обмін інформацією між Асоціацією та її членами відбувається усно, телефоном та під час приватних зустрічей.
6.12. При цьому членами комісії з перевірки було запропоновано надати перелік електронних адрес, через які здійснюється обмін інформацією між Асоціацією та її членами, а також запропоновано надати перелік посадових осіб позивача, які мають доступ до вхідної та вихідної кореспонденції, яка отримується та/або надсилається через вказані електронні адреси.
6.13. На вказані питання президент Асоціації ОСОБА_1 повідомив, що запитувана інформація міститься у довідці про органи управління позивача, в якій також зазначена й електрона пошта, яка закріплена за президентом Асоціації.
6.14. АМК дійшов висновку про те, що координація відповідачів у справі №128-26.13/142-17 могла відбуватись через Асоціацію шляхом листування за допомогою електронної пошти або інших програмних продуктів, встановлених на комп`ютерах позивача.
6.15. Під час проведення перевірки 30.01.2018 президенту Асоціації ОСОБА_1 було озвучено усну вимогу щодо надання доступу членам комісії до робочого місця, а саме до службового комп`ютера ОСОБА_1, розташованого в приміщенні Асоціації за адресою: Київ, вул. Антоновича, 64/16, офіс 311.
6.16. Президентом Асоціації ОСОБА_1 у доступі до службового комп`ютера було відмовлено у зв`язку з тим, що на зазначеному комп`ютері, за словами президента Асоціації, зберігається особиста інформація.
6.17. Комісією з перевірки було запропоновано президенту Асоціації ОСОБА_1 видалити зі службового комп`ютера файли, які містять або можуть містити інформацію особистого характеру, в присутності члена комісії з перевірки, на що було отримано негативну відповідь.
6.18. При цьому о 17 год 00 хв президент Асоціації ОСОБА_1 увімкнув службовий комп`ютер та, не реагуючи на зауваження членів комісії з перевірки, вчиняв дії з видалення файлів. Членам комісії з перевірки не було надано можливості пересвідчитись, які саме файли (особистого чи службового характеру) видалено. Після вчинення таких дій комп`ютер президента Асоціації ОСОБА_1 було вимкнено о 17 год. 17 хв.
6.19. У зв`язку з вищезазначеним, комісією з перевірки складено протокол від 30.01.2018 про створення перешкод у проведенні перевірки. Зазначений протокол було підписано президентом Асоціації ОСОБА_1 із відміткою: "Доступ невозможно обеспечить по техническим причинам".
6.20. Відповідно до пояснень президента Асоціації ОСОБА_1, які зафіксовані в протоколі від 05.02.2018, технічна причина, яка зумовила неможливість забезпечення доступу членам комісії з перевірки до службового комп`ютера, полягала в тому, що цей комп`ютер не вмикався. Проте, жодних доказів, які б могли підтвердити наявність технічних причин, що зумовили неможливість забезпечення доступу членам комісії з перевірки до службового комп`ютера, Асоціацією не надано.
6.21. АМК зазначило, що не відповідає дійсності, оскільки після озвучення членами комісії з перевірки вимоги про надання доступу до службового комп`ютера, цей комп`ютер вмикав президент Асоціації ОСОБА_1 Вказане відображено в протоколі від 30.01.2018 про створення перешкод.
6.22. За інформацією Асоціації, наданою АМК листом від 27.04.2018 №73, службовий комп`ютер, до якого не було надано доступ членам комісії з перевірки, не перебуває на балансі Асоціації, про що, на думку Асоціації, свідчить оборотно-сальдова відомість, та є власністю президента Асоціації ОСОБА_1, відтак, на думку Асоціації, зазначений комп`ютер не призначений для використання в службових цілях.
6.23. АМК зазначив, що ця інформація не була доведена президентом Асоціації ОСОБА_1 до відома членів комісії з перевірки ні під час озвучення комісією з перевірки усної вимоги про надання доступу до службового комп`ютера, ні під час надання усних пояснень, які зафіксовані в протоколі від 05.02.2018, ні під час надання заперечень на Акт перевірки.
6.24. Крім того, відповідно до "Оборотно-сальдової відомості по рахунку: 10. Місця зберігання; Необоротні активи за 01.01.2017-22.01.2018", сформованої 12.02.2018 та наданої Комітету листом Асоціації від 14.02.2018 № 28, на балансі Асоціації обліковуються основні засоби, в тому числі засоби комп`ютерної техніки, зокрема:
- комп`ютер Brain Basic C100 - 1 од.;
- ноутбук HP 250 - 3 од.;
- персональний комп`ютер HP Compaq - 1 од.;
- системний блок Athlon II Х2 - 2 од.;
- системний блок J1800I-C - 1 од.;
- системний блок Phenom II Х2 - 1 од.
6.25. Відповідно до Оборотно-сальдової відомості по рахунку: "11. Місця зберігання; необоротні активи за 01.01.2017-22.01.2018", сформованої 12.02.2018, на балансі Асоціації обліковуються п`ять моніторів.
6.26. АМК зазначив, що під час проведення перевірки члени комісії з перевірки не мали змоги отримати доступ до службового комп`ютера для того, щоб з`ясувати відповідні реквізити системного блоку та монітора вказаного комп`ютера.
6.27. Відтак, АМК у спірному рішенні дійшов висновку про те, що ненадання президентом Асоціації ОСОБА_1 членам комісії з перевірки доступу до службового комп`ютера створило перешкоди працівникам АМК в отриманні інформації, необхідної для забезпечення доказів у справі №128-26.13/142-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
6.28. Рішенням АМК від 07.09.2018 №477-р визнано дії Асоціації "Нафтогазова асоціація України", які полягали у ненаданні членам комісії з перевірки доступу до інформації, яка містилася на службовому комп`ютері, розташованому в приміщенні Асоціації за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 64/166, офіс 311, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 16 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді створення перешкод працівникам АМК у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації.
7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
7.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України":
пункт 1 статті 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
частина перша статті 5:
- Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів;
пункти 4, 5 та 7 частини першої статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
- у випадках та порядку, передбачених законом, проводити огляд службових приміщень та транспортних засобів суб`єктів господарювання - юридичних осіб, вилучати або накладати арешт на предмети, документи чи інші носії інформації, які можуть бути доказами або джерелом доказів у справі незалежно від їх місцезнаходження;
стаття 22:
- розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом;
- невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність;
частини перша та друга статті 22-1:
- суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання;
- документи, статистична та інша інформація, необхідні для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання, надаються на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення безкоштовно. Вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть передбачати як одноразове, так і періодичне надання інформації.
пункти 6-7 частини першої статті 25:
з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб`єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв`язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами подають заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про:
вилучення, накладення арешту на майно, документи, предмети, інші носії інформації у місцях проживання та інших володіннях особи;
з інших підстав, передбачених законом.
7.2. Закон України від 11 січня 2001 року № 2210-III "Про захист економічної конкуренції":
пункт 16 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є створення перешкод працівникам Антимонопольного комітету України, його територіального відділення у проведенні перевірок, огляду, вилученні чи накладенні арешту на майно, документи, предмети чи інші носії інформації;
частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права;