ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2020 року
м. Київ
Справа № 914/766/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О. О., Студенець В. І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
на рішення Господарського суду Львівської області
у складі колегії суддів Бортник О. Ю., Пазичева В. М., Матвіїва Р. І.
від 11.04.2019
та постанову Західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Бонк Т. Б., Бойко С. М., Матущак О. І.
від 13.08.2019
за позовом Публічного акціонерного товариства "Галичфарм"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз",
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації",
про визнання недійсним рішення в частині задоволення акту про порушення
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
до Публічного акціонерного товариства "Галичфарм"
про стягнення збитків в розмірі 16 838 818,67 грн
за участю представників:
позивача: Богуцький А. І., Танцюра В. А.
відповідача: Дороніна О. М.
третьої особи: не з`явилися
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог та вимог за зустрічним позовом.
У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Галичфарм" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Львівгаз", в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову просило визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" в частині задоволення акту про порушення Публічним акціонерним товариством "Галичфарм" Кодексу газорозподільних систем (далі по тексту - Кодекс ГРС) № 000317 (17-14/05) від 08.02.2017 та донарахування Публічному акціонерному товариству "Галичфарм" природного газу в обсязі 2 252,291 тис. куб.м на суму 16 838 818,67 грн, оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" № 2/02 від 23.02.2017 та актом-розрахунком б/н від 01.03.2017.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач безпідставно за відсутності факту порушення позивачем господарського зобов`язання прийняв спірні рішенні та здійснив донарахування необлікованого об`єму природного газу, порушив встановлений чинним законодавством порядок донарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРС, а саме:
- в порушення пункту 1 глави 10 розділу Х Кодекс ГРС провів експертизу лічильника обліку природного газу позивача в примусового порядку на власному сервісному центрі та безпідставно відмовив позивачу у проведенні незалежної експертизи лічильника на предмет наявності несанкціонованого втручання в його роботу, чим порушив право позивача на захист своїх прав та законних інтересів від недобросовісних дій відповідача, передбачене статтею 3 Закону України "Про ринок природного газу", статтями 6 та 20 Господарського кодексу України;
- провів експертизу лічильника неналежним чином (не в повному обсязі), оскільки розбір лічильника не проводився, лічильник на наявність в ньому сторонніх предметів та ушкодження внутрішніх його складових частин не досліджувався, наявна в лічильнику невідома частинка не вилучалася та не досліджувалася на предмет її походження та можливості впливу на роботу лічильника, з огляду на що результати проведеної експертизи не доводять факт втручання позивача в роботу лічильника та факт порушення позивачем господарського зобов`язання;
- склав повторний акт про порушення № 17-14/05 від 08.02.2017 за відсутності визначених пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС підстав, а саме: за відсутності доказів в підтвердження наявності порушення.
03.05.2017 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" звернулося до Господарського суду Львівської області із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства "Галичфарм", в якому з урахуванням заяв про збільшення розміру позовних вимог № LV007.2-СК-8232-0818 від 28.08.2018 та про зміну предмета позову від 16.10.2018 просило стягнути з відповідача 16 838 818,67 грн збитків.
Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що Публічне акціонерне товариство "Галичфарм" допустило несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі по тексту - ЗВТ), факт чого встановлений в акті про порушення № 17-14/05 від 08.02.2017, внаслідок чого комісія позивача на підставі зазначеного акту здійснила розрахунок необлікованого об`єму природного газу і його вартості в розмірі 16 838 818,67 грн, які є збитками Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз", які відповідач за зустрічним позовом не відшкодував.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" як оператором газорозподільної системи, що здійснює розподіл природного газу (далі по тексту - Оператор ГРМ), та Публічним акціонерним товариством "Галичфарм" як споживачем (далі по тексту - Споживач) був укладений договір розподілу природного газу № 094205М885АЗ016, що підтверджується підписаною та поданою Публічним акціонерним товариством "Галичфарм" заявою-приєднанням до умов договору розподілу природного газу.
17.01.2017 представники Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" провели контрольний огляд вузла обліку газу, а саме: засобу вимірювальної техніки - лічильника природного газу ЛГ-к-G650 № 2939, що встановлений на об`єкті позивача: в котельні за адресою: м. Львів, вул. Опришківська, 6-8. При контрольному огляді вузла обліку представники Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" виявили, що у лічильнику (між корпусом та головкою лічильного механізму) наявний сторонній предмет, корпус лічильного механізму (з наявним стороннім предметом) додатково опломбований номерними стрічками 9585531, 9585532, 9585533 та номерними пломбами R18749957, 70739320.
За результатами проведеного контрольного огляду вузла обліку газу представники Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" склали акт контрольного огляду № 17-14/01 від 17.01.2017 та акт про порушення № 17-14/02, в яких зазначили про виявлені обставини порушення Споживачем Кодексу ГРС, вказали про необхідність здачі лічильника на експертизу Публічного акціонерного товариства "Львівгаз". Акти були підписані представниками Оператора ГРМ та Споживача. Однак представники Споживача в актах зазначили про відсутність у них зауважень щодо роботи лічильника, заперечили проти направлення лічильника на експертизу до Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" та висловили вимогу про направлення лічильника на незалежну експертизу до Державного підприємства "Івано-Франківськстандартметрологія".
18.01.2017 лічильник природного газу ЛГ-к-G650 № 2939 був знятий для направлення його на експертизу у сервісний центр Публічного акціонерного товариства "Львівгаз", про що був складений та підписаний представниками Оператора ГРМ та Споживача протокол № 17-14/03 щодо направлення ЗВТ на експертизу. У протоколі представник споживача навів вимогу про необхідність забезпечити при проведенні експертизі участь представника виробника засобу вимірювальної техніки.
08.02.2017 комісія по проведенню експертизи побутових та промислових лічильників газу Публічного акціонерного товариства "Львівгаз", до складу якої входили представники Публічного акціонерного товариства "Львівгаз", Держстандарту, НКРЕКП, за участю представника Споживача та залученого ним представника виробника ЗВТ (ПАТ "Промприлад"), провела експертизу знятого лічильника, про що був складений акт експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2017.
Під час проведення експертизи комісія встановила наявність стороннього предмету між корпусом ЗВТ і головкою лічильного механізму, пошкодження лакофарбового покриття між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму та дійшла висновку про те, що порушення, зазначене у протоколі № 17-14/03 від 18.01.2017, підтверджується експертизою, комісією виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.
Разом з цим комісія також встановила, що місця розташування пломб лічильного механізму ЗВТ відповідають протоколу, цілісність пломб лічильного механізму та їх місцезнаходження, цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ, цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ не порушені, маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації.
Зазначений акт експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2017 був підписаний членами комісії із зауваженнями від представників заводу виробника, НКРЕКП та Держстандарту, які зазначили про те, що втручання в роботу лічильника газу можна встановити після відкриття лічильника та вказали на необхідність направлення лічильника за погодженням сторін на незалежну експертизу для виявлення несанкціонованого втручання в його роботу. Представники Споживача з висновком комісії щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника не погодились, про що зазначили в акті експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2017 та в запереченнях до акту № 16-376 від 08.02.2017.
08.02.2017 представники Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" на підставі висновку експертизи склали акт про порушення № 17-14/05 (№ бланка 000317), в якому встановили порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Представники Споживача відмовилися підписувати цей акт, про що зазначили в акті.
Публічне акціонерне товариство "Галичфарм" звернулося до Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" з листом № 11/1-430 від 14.02.2017, в якому заперечило проти складання акту про порушення № 17-14/05 від 08.02.2017, посилаючись на те, що цей акт складений повторно з порушенням пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, який не передбачає повторного складання акта.
23.02.2017 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства "Львівгаз", на якому комісія розглянула, зокрема акт № 17-14/05 (№ 000317) від 08.02.2017 про порушення споживачем природного газу - Публічним акціонерним товариством "Галичфарм" Кодексу ГРС. За результатами розгляду акту комісія прийняла рішення, оформлене протоколом № 2/02 від 23.02.2017, про задоволення акту повністю.
01.03.2017 Публічне акціонерне товариство "Львівгаз" на підставі акту про порушення № 17-14/05 (№ 000317) від 08.02.2017 склало акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 18.07.2016 09 години 00 хвилин по 18.01.2017 09 години 00 хвилин, відповідно до якого здійснило Публічному акціонерному товариству "Галичфарм" донарахування вартості природного газу за спожитий об`єм природного газу в кількості 2 252,291 тис м куб в розмірі 16 838 818,67 грн та 07.04.2017 виставило Публічному акціонерному товариству "Галичфарм" рахунок на оплату № 000198300 зазначеної суми, а також 07.04.2017 надіслало повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 000198300 у зв`язку з несплатою Споживачем заборгованості 16 838 818,67 грн.
У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Галичфарм" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову просило визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" про задоволення акту про порушення Публічним акціонерним товариством "Галичфарм" Кодекс ГРС № 000317 (17-14/05) від 08.02.2017 та донарахування Публічному акціонерному товариству "Галичфарм" природного газу в обсязі 2 252,291 тис. куб.м на суму 16 838 818,67 грн, оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" № 2/02 від 23.02.2017 та актом-розрахунком б/н від 01.03.2017.
03.05.2017 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" також звернулося до Господарського суду Львівської області із зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства "Галичфарм", в якому з урахуванням заяв про збільшення розміру позовних вимог № LV007.2-СК-8232-0818 від 28.08.2018 та про зміну предмета позову від 16.10.2018 просило стягнути з відповідача 16 838 818,67 грн збитків.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Господарський суд Львівської області рішенням від 11.04.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, первісний позов задовольнив повністю. Визнав недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" в частині задоволення акту про порушення Публічним акціонерним товариством "Галичфарм" Кодексу ГРС № 000317 (17-14/05) від 08.02.2017 та донарахування Публічному акціонерному товариству "Галичфарм" об`єму природного газу в обсязі 2252,291 тис. куб. м на суму 16 838 818,67 грн, оформлене протоколом № 2/02 комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 23.02.2017 та актом-розрахунком № б/н від 01.03.2017. Стягнув з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Галичфарм" 1 600,00 грн судового збору та 20 020,00 грн витрат на оплату проведеної у справі судової експертизи. У задоволенні зустрічного позову відмовив повністю. Судові витрати за розгляд зустрічного позову поклав на Публічне акціонерне товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз".
Суди попередніх інстанцій, врахувавши висновки судової комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу, проведеної у цій справі, та інші наявні в матеріалах справи докази і доводи учасників справи, дійшли висновку про те, що з боку Публічного акціонерного товариства "Галичфарм" не було несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу з метою викривлення даних обліку спожитого газу, оскільки, як встановили експерти за результатами проведеної судової експертизи та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, цілісність наявних на лічильнику пломб та конструктивних елементів лічильника не порушена, сліди стороннього несанкціонованого втручання в роботу лічильника, зокрема втручання позивача для розміщення в лічильнику стороннього предмета, також відсутні, а виявлений працівниками відповідача за первісним позовом при контрольному огляді вузла обліку позивача сторонній предмет у лічильнику не вплинув на роботу лічильника та на відображення показників спожитого газу. За висновком судів складений комісією відповідача за первісним позовом акт експертизи лічильника газу № 17-14/06 від 08.02.2016 не є допустимим, достовірним та достатнім доказом встановлення факту несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника газу, оскільки висновки проведеної відповідачем за первісним позовом експертизи не ґрунтуються на належному дослідженні лічильника, яке необхідне для таких висновків.
Крім того суди дійшли висновку про те, що підстави для покладення на позивача за первісним позовом як власника засобу обліку відповідальності за збереження та цілісність лічильника відсутні, оскільки в матеріалах справи відсутні докази втручання позивача в роботу лічильника після його встановлення на об`єкті позивача, а положення пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС не передбачають відповідальності власника за збереження і цілісність засобу обліку та пломб до його встановлення на території власника та після його зняття та передачі на повірку.
Також суди дійшли висновку про те, що позивач за первісним позовом обрав належний спосіб захисту своїх прав.
Відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішення відповідача про донарахування споживачу вартості необлікованого об`єму газу є оперативно-господарською санкцією, а не збитками, як стверджує позивач за зустрічним позовом, факт несанкціонованого втручання відповідача за зустрічним позовом у роботу лічильника газу, зафіксований в актах про порушення від 17.01.2017, від 08.02.2017, акті-розрахунку від 01.03.2017, є недоведеним, що спростовує і правомірність нарахування позивачем за зустрічним позовом вартості необлікованого об`єму природного газу.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі відповідач за первісним позовом - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, а справу направити на новий розгляд.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування та порушення господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права.
За твердженням скаржника суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо правової природи нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС як оперативно-господарської санкції, оскільки зробили цей висновок з порушенням норм матеріального права: не врахували пункт 8.3. Типового договору на розподіл природного газу, затверджений постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015, який передбачає саме відшкодування збитків, а не застосування оперативно-господарських санкцій, неправильно застосували частину 2 статті 235, частину 2 статті 236 та частину 2 статті 237 Господарського кодексу України, відповідно до яких підстави, вид та порядок застосування оперативно-господарських санкцій визначається договором та не врахували, що Типовий договір на розподіл природного газу не передбачає видів та особливостей застосування оператором ГРМ оперативно-господарських санкцій, не врахували висновки Верховного Суду щодо правової природи нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС саме як збитків;
Разом з цим скаржник зазначає про те, що Верховний Суд по різному тлумачить правову природу нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС: в господарських правовідносинах - як оперативно-господарську санкцію, а в цивільних - як збитки, що на думку скаржника має ознаки виключної правової проблеми та є підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
За твердженням скаржника порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права полягає в тому, що суди попередніх інстанцій:
- необґрунтовано з формальних підстав відхилили клопотання відповідача за первісним позовом про призначення додаткової експертизи у справі про проведення експертизи на замовлення учасника справи та ухилилися від встановлення обставин справи, які мають значення для розгляду справи, а саме: доведення факту втручання в лічильник газу;
- зробили висновки у справі на підставі висновку експертів № 7085 від 19.06.2018, який є недопустимим доказом, оскільки був зроблений експертами, які не мають відповідної кваліфікації та знань для надання відповідей на поставлені судом питання, не володіють спеціальними знаннями у сфері метрології;
- дійшли помилкового висновку про порушення відповідачем за первісним позовом схеми пломбування лічильника газу лише на підставі висновку експертів № 7085 від 19.06.2018, не врахували та не надали належну оцінку наданому відповідачем за первісним позовом доказу: відповіді ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" про те, що з 15.08.2017 діє інша схема пломбування лічильника, яка експертами при проведенні судової експертизи не досліджувалась.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу позивач за первісним позовом просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 11.04.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 залишити без змін, посилаючись на те, що касаційна скарга є необґрунтованою, доводи скаржника не відповідають встановленим фактичним обставинам справи, а оскаржувані рішення є такими, що ухвалені з дотриманням усіх вимог законодавства. Позивач за первісним позовом зазначає, що нарахування вартості необлікового об`єму природного газу внаслідок порушення вимог Кодексу ГРС є оперативно-господарською санкцією. У спростування доводів скаржника про те, що таке нарахування є збитками позивач за первісним позовом зазначає про те, що:
- умова пункту 8.3. Типового договору розподілу природного газу передбачає відшкодування збитків саме оператором ГРМ споживачу, а не навпаки, умови Типового договору передбачають можливість застосування оперативно-господарських санкцій, а скаржник помилково тлумачить умови Типового договору,
- чинне законодавство передбачає різний порядок донарахування об`ємів природного газу для юридичних та фізичних осіб як споживачів газу, відповідно до якого оперативно-господарські санкції не можуть застосовуватися до фізичних осіб, а застосовуються до суб`єктів господарювання (юридичних осіб),
- судові рішення у господарських та цивільних справах, на які посилається скаржник як на практику Верховного Суду, мають різні обставини, зокрема різні умови договорів, ніж умови договору, укладеного між сторонами у цій справі,
- визначення правової природи нарахування вартості об`єму необлікованого (донарахованого) природного газу не впливає на права та інтереси скаржника,
- правові підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного суду відсутні, оскільки ця справа не містить ознак виключної правової проблеми.
За твердженням позивача за первісним позовом суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних рішення та постанови дотрималися усіх норм процесуального права, зокрема надали відповідачу можливість реалізувати усі передбачені Господарсько-процесуальним кодексом України права для доведення та обґрунтування своєї позиції, доводи скаржника про відсутність у експертів спеціальних знань не підтверджені жодними правовими нормами та скаржник не є особою, до компетенції якої належить вирішення питання щодо наявності у експертів спеціальних знань. Також позивач за зустрічним позовом вважає безпідставними та такими, що не мають значення для справи, доводи скаржника про дослідження експертами неналежної схеми пломбування та у зв`язку з цим зазначає, що пломбування лічильника газу проводиться саме відповідачем як Оператором ГРМ в усіх місцях, де можливі несанкціоноване втручання у роботу складових лічильника або несанкціонований відбір газу, тобто є сферою відповідальності саме відповідача.
Третя особа відзив на касаційну скаргу не надала.
Позиція Верховного Суду
7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.
Верховний Суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судами попередніх інстанцій обставин справи, дослідивши правильність застосування судами норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, (далі по тексту - Кодекс ГРС).
Відповідно до пункту 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Як встановили суди попередніх інстанцій відповідно до умов укладеного між сторонами у справі договору розподілу природного газу № 094205М885АЗ016 від 01.01.2016 відповідач за первісним позовом є оператором газорозподільної системи, що здійснює розподіл природного газу (Оператор ГРМ), а позивач за первісним позовом - споживачем природного газу.
За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу, в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Як встановили суди попередніх інстанцій працівники відповідача за первісним позовом за наслідком проведеного контрольного огляду лічильника ЛГк-150 G650, заводський № 2939, на об`єкті Споживача - позивача за первісним позовом та після проведення експертизи лічильника склали акт про порушення № 17-14/05 (№ 000317), в якому зафіксували виявлене порушення Споживачем підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу лічильника, в якому між корпусом лічильника та головкою лічильного механізму був виявлений сторонній предмет.
Зазначений акт про порушення № 000317 від 08.02.2017 був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" та за наслідками розгляду було прийнято рішення, оформлене протоколом № 2/02 від 23.02.2017, про задоволення зазначеного акта та був здійснений розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, оформлений актом-розрахунком від 01.03.2017.
Недійсність зазначених рішень Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" про задоволення акта про порушення № № 000317 від 08.02.2017 та донарахування об`єму природного газу, оформлених протоколом № 2/02 від 23.02.2017 та актом-розрахунком від 01.03.2017, є предметом спору у цій справі за первісним позовом. Стягнення вартості донарахованого Публічним акціонерним товариством "Львівгаз" об`єму природного газу в сумі 16 838 818,67 грн є предметом спору у цій справі за зустрічним позовом.
Згідно з абзацом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Відповідно до визначення термінів, що містяться у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Аналіз наведених норм Кодексу ГРС свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. Отже обставини несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу вимагають доведення не лише факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а також і факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) внаслідок втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, що узгоджується з правовими висновками, викладеними в постановах Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного господарського суду від 24.10.25018 у справі № 914/2384/17 та від 12.02.2020 у справі 922/1850/19.
З огляду на викладене, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, у цій справі доведенню підлягають як факт пошкодження конструкції лічильника, зокрема факт наявності в ньому стороннього предмету, так і факт зумовлення цим стороннім предметом та діями з його встановлення викривлення даних обліку природного газу в їх сукупності.
Господарський суд Львівської області ухвалою від 15.06.2017 у цій справі призначив проведення судової експертизи газового лічильника ЛГк-150 G650, заводський № 2939 Публічного акціонерного товариства "Галичфарм".
За результатами проведеної експертами Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз судової експертизи був складений висновок експертів № 7085 від 19.06.2018 комплексної трасологічної та металографічної експертизи засобу обліку газу ЛГк 150 G650, заводський № 2939, відповідно до якого експерти дійшли, зокрема таких висновків: