ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2020 року
м. Київ
Справа № 920/1217/16
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О.О., Студенець В. І.,
за участю секретаря Низенко В.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл"
на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів Хрипуна О.О., Тарасенко К.В., Агрикової О.В.
від 24.09.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз"
про визнання неправомірним та скасування протоколу засідання комісії на підставі пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем
за участю представників:
від позивача: Лобанов М.Б.
від відповідача: Сіденко Л.В.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл" звернулося до Господарського суду Сумської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз", у якому, з врахуванням уточнених позовних вимог від 31.07.2018, які прийняті до розгляду судом, просило:
1. Визнати неправомірним та скасувати протокол засідання постійно діючої комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, 40000, ідентифікаційний код 03352432) з розгляду актів про проведення Товариству з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ" (вул. СКД, буд. 24, м. Суми, 40000, ідентифікаційний код 34593212) розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 починаючи з 21.09.2016:
- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період 93120 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 36605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року,
- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період 288672 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 112570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року,
- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;
- споживач повинен відшкодовувати Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" (вул. О. Береста, буд. 21, м. Суми, 40000, ідентифікаційний код 03352432) витрати на проведення позачергової повірки.
2. Визнати протиправними дії відповідача щодо проведення розрахунків природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) позивача з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017.
3. Зобов`язати відповідача здійснити позивачу перерахунок обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017 за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу та відшкодувати позивачеві об`єм недовідпущеного природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017.
4. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ" витрати по сплаті судового збору в сумі 4800,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складені відповідачем документи, на підставі яких позивачу донараховано обсяг природного газу і його вартість за відповідні періоди, є неналежними, оскільки вони складені в порушення вимог чинного законодавства, що свідчить про неправомірність такого донарахування та є підставою для скасування протоколу та здійснення відповідного розрахунку обсягу спожитого природного газу за відповідний період.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл" та Публічним акціонерним товариством "Сумигаз" укладено договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання №09420YGH5WEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору.
Оператором газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ), з яким позивач уклав договір розподілу природного газу, визначено відповідача.
26.10.2016 за наслідками контрольного огляду лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 (далі-Лічильник), який встановлено у позивача, були складені акт контрольного огляду вузла обліку природного газу №1/26.10.2016, акт про порушення № 07/363 (підписаний позивачем із зауваженнями), якими зафіксовано, що на гвинтах та на отворах батарейного відсіку Лічильника, де кріпиться пломбувальний дріт, виявлено сторонню речовину - клей.
Також судами встановлено, що відповідач повідомив позивача про необхідність проведення експертизи цілісності пломб Лічильника та направлення його на позачергову повірку.
31.10.2016 було складено акт про порушення №07/386, яким зафіксовано відмову позивача в доступі до його об`єкта представників відповідача, який підписувати представник позивача в особі Лобанова Ю.В. відмовився.
01.11.2016 комісією у складі представників відповідача, заводу-виробника, ДП "Сумистандартметрологія" в присутності представників позивача складено акт проведення експертизи ЗВТ №01112016, яким встановлено наявність стороннього матеріалу (речовини) білого кольору, що розташована в місці встановлення гвинтів (двох із чотирьох), дана речовина унеможливлює перевірити цілісність пломбувального канату пломби повірника та заводу виробника на даних гвинтах. У разі, якщо пломбувальний дріт у гвинтах пошкоджений, то це дає можливість до втручання в роботу Лічильника. До акту позивачем була надана окрема думка/заперечення, щодо незгоди з обставинами викладеними в акті.
Також судами встановлено, що в силу конструкції Лічильника неможливо було провести всі дії з його експертизи, не порушуючи пломб повірника, тому Лічильник направлено на позачергову повірку, оскільки зняття пломб заводу виробника та державного повірителя на місці експлуатації для здійснення перевірки контрольної суми, що передбачено експертизою ЗВТ, могло б призвести до суперечливих питань під час проведення позачергової повірки.
03.11.2016 постійно діючою комісією відповідача з розгляду актів про порушення за участю представників позивача було розглянуто акт про порушення №07/363 від 26.10.2016 та №07/386 від 31.10.2016 з приводу несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу Курс-01-G 400А1, заводський номер 10517 та недопуск до контрольного зняття показників, та за згодою споживача вирішено направити Лічильник на позачергову повірку заводу-виробнику.
07.11.2016 згідно з протоколом №07.112016/1 Лічильник був демонтований відповідачем для направлення на позачергову повірку заводу-виробнику. Переносна тара з Лічильником була опломбована пломбами відповідача та паперовою пломбою споживача, відповідальними за доставку були визначені працівники відповідача.
За результатами проведеної позачергової повірки, Державним підприємством "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" Лічильник визнано непридатним, про що видано довідку від 08.11.2016 №15-2/8432-1 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, належно засвідчену копію довідки було надано позивачем.
16.11.2016 рішенням комісії відповідача, яке оформлено протоколом № 1/16112016, вирішено розглянути акти про порушення від 26.10.2016 № 07/363 та від 31.10.2016 № 07/386, які складені відповідачем з приводу несанкціонованого втручання позивача в роботу Лічильника та не допуск відповідача до контрольного зняття показів, та відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, вирішено провести розрахунок не облікованого природного газу, починаючи з 21.09.2016, а саме:
- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період - 93120 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 36605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року;
- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період - 288672 м3, таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає 112570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року;
- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;
- споживач повинен відшкодувати відповідачу витрати на проведення позачергової повірки.
Згідно з актом розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості за період з 21.09.2016 по 01.10.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 36 605 м куб. на суму 206 269,18 грн, за період з 01.10.2016 по 01.11.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 112 570 м куб. на суму 665 964,12 грн, що разом складає 872 233,30 грн, що з ПДВ складає 1 046 679,96 грн.
Судами встановлено, що 18.11.2016 Протокол отримано позивачем разом з рахунком на оплату від 16.11.2016 № 00014517 на суму 1 046 679,96 грн, який неоплачений позивачем у добровільному порядку.
Також встановлено, що висновком судово-трасологічної експертизи від 31.05.2017, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса встановлено, що пломбувальний дріт (дроти), що наявний в одному з досліджувальних гвинтів має пошкодження у вигляді порушення цілісності. Механізм утворення пошкодження одного з фрагментів пломбувального дроту полягав у його перекусі інструментом типа кусачок. Механізм утворення пошкодження другого фрагменту полягав у його відділенні за допомогою інструменту з затупленою ріжучою кромкою (кромками) з подальшим розривом.
Висновком судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них від 02.06.2017 № 4800, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса встановлено, що в отворах обох гвинтів наданих на дослідження є нашарування клеючої речовини, виготовленої на основі полівінілацетату.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Сумської області від 03.10.2017, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018, в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, спираючись на висновки судових експертиз, виходив з того, що позивач не довів тих обставин з якими він пов`язував свої вимоги, оскільки матеріали справи свідчать про несанкціоноване втручання позивача в роботу лічильника, що виключало підстави для скасування протоколу.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 14.06.2018 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл" задовольнив. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 та рішення Господарського суду Сумської області від 03.10.2017 у справі №920/1217/16 скасував, справу передав на новий розгляд до суду першої інстанції.
Суд касаційної інстанції вказав на передчасність висновків судів попередніх інстанцій, оскільки акт контрольного огляду вузла обліку природного газу, акт про порушення від 26.10.2016 № 07/363, акт проведення експертизи від 01.11.2016 були складені із зауваженнями позивача, однак судами не досліджено чи спростовують викладені позивачем зауваження правомірність складених відповідачем документів;
- встановивши, що рішенням відповідача, яке оформлено протоколом від 03.11.2016 № 1/03112016, лічильник був направлений на позачергову повірку на завод-виробник, суди не перевірили чи був лічильник упакований у відповідний пакет з опломбуванням його пломбою відповідача з унікальним номером та складанням відповідного акта;
- не з`ясували суди за яких правових підстав Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно протоколу відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений на завод-виробник.
- не встановили обставин щодо прийняття на засіданні комісії рішення про задоволення (повністю або частково) акта про порушення від 26.10.2016 № 07/363, а також обставин проведення позачергової повірки лічильника з застосуванням стаціонарного повірочного обладнання, як це передбачено главою 11 розділу Х Кодексу ГРС, зі складанням висновку уповноваженим представником метрологічної організації.
За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 позовні вимоги задоволено; визнано неправомірним та скасовано протокол засідання постійно діючої комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" з розгляду актів про проведення ТОВ "Даск Ойл" розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 починаючи з 21.09.2016:
- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м куб., за номінальною потужністю за цей період 93120 м.куб., таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 36605 м.куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року,
- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м куб., за номінальною потужністю за цей період 288672 м куб., таким чином розрахунок об`єму не облікованого газу складає - 112570 м куб., споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року,
- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;
- споживач повинен відшкодовувати АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" витрати на проведення позачергової повірки; визнано протиправними дії АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" щодо проведення розрахунків природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) ТОВ "Даск Ойл" з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017;
- зобов`язано АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" здійснити перерахунок ТОВ "Даск Ойл" обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017 за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу та відшкодувати ТОВ "Даск Ойл" об`єм недовідпущеного природного газу, що обчислюється, виходячи з перерахунку обсягу спожитого природного газу з 10 год. 20 хв. 07.11.2016 по 22.06.2017;
стягнуто з АТ "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" на користь ТОВ "Даск Ойл" витрати по сплаті судового збору в сумі 4 800,00 грн.
Північний апеляційний господарський суд постановою від 24.09.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Сумигаз" задовольнив. Рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 у справі № 920/1217/16 скасував. Прийняв нове рішення, яким в позові відмовив повністю.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Товариство з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі №920/1217/16 скасувати, рішення Господарського суду Сумської області від 22.05.2019 залишити в силі, з підстав порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального та матеріального права.
Зазначило, що судом апеляційної інстанції не враховано вимоги постанови Касаційного господарського суду від 14.06.2018, зокрема, не досліджено правових підстав, за яких Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно з протоколом відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 лічильник був направлений заводу-виробнику. Не досліджено протокол постійно діючої комісії відповідача; пакування лічильника та складання відповідного акта про направлення лічильника на експертизу, позачергову повірку, експертну повірку; не перевірено чи складався висновок уповноваженого представника метрологічної організації.
Суд апеляційної інстанції, беручи за доказ акт контрольного огляду вузла обліку природного газу № 1/26.10.2016 від 26.10.2016 та як похідний доказ довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №15-2/8432-1 від 08.11.2016 виданої ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" порушив вимоги статтей 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, так як відсутній причинно-наслідковий зв?язок між підозрою на пошкодження пломби та позачерговою повіркою.
Щодо акта про порушення № 07/363 від 26.10.2016, який розглядався на комісії, у ньому зазначено про порушення, передбачене главою 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/комерційного ВОГ, про можливість якого вказано в акті №1/26.10.2016 контрольного огляду вузла обліку природного газу, а тому позачергова повірка при наявності ознак порушень, передбачених розділом ХІ Кодексу газорозподільних систем, не передбачена, що не враховано судом апеляційної інстанції.
Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання №618 від 27.12.2005 у даному випадку не можуть бути застосовані.
Крім того, несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, а й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли втрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).
Щодо акта проведення експертизи ЗВТ №01112016 від 01.11.2016, то жодної дії, передбаченої пунктом 6 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, за ним не проведено. Направлення лічильника на позачергову повірку на підставі акта проведення експертизи є незаконним.
Також судом апеляційної інстанції не враховано, що акт розпломбування пломб Лічильника відсутній, а тому судом достовірно не встановлено що за пломби були запаковані згідно з протоколом про направлення пломб на експертизу від 08.11.2016, та які потім направлялись на судово-технічну експертизу, та їх належність лічильнику Курс 01 G 400 заводський номер 10517.
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Даск Ойл" в задоволенні касаційної скарги, постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2019 у справі № 920/1217/16 залишити без змін.
Склад суду у даній справі визначений згідно з витягом з протоколу розподілу судової справи від 22.10.2019, який наявний в матеріалах справи.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України (тут і далі - у редакції, чинній на час подання касаційної скарги), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Щодо суті касаційної скарги
Спір у справі стосується правомірності проведеного відповідачем розрахунку не облікованого природного газу позивачу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС).
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 (далі по тексту Кодекс ГРС).
Розділ ХІ Кодексу ГРС врегульовує порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу.
Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживча або несанкціонованого споживча порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (пункт 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).