ПОСТАНОВА
Іменем України
12 березня 2020 року
Київ
справа №809/1157/17
провадження №К/9901/49165/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної регуляторної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - перший заступник директора Департаменту з питань безпеки, оборони, діяльності органів юстиції та запобігання корупції, уповноважена особа Секретаріату Кабінету Міністрів України Скляренко Марина Вікторівна, про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 2 листопада 2017 року (судді Григорук О.Б., Матуляк Я.П., Главач І.А.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року (судді Гуляк В.В., Гудим Л.Я., Судова-Хом`юк Н.М.)
І. Суть спору
1. У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної регуляторної служби України (далі - ДРС) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - перший заступник директора Департаменту з питань безпеки, оборони, діяльності органів юстиції та запобігання корупції, уповноважена особа Секретаріату Кабінету Міністрів України Скляренко Марина Вікторівна, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення № 246-к від 31 липня 2017 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтував тим, що відповідач неправомірно встановив йому випробувальний термін. На його думку, Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII) не регулює обмежень при встановленні випробувального строку для державних службовців, тож у цьому випадку треба керуватися вимогами Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), який не передбачає встановлення випробування при прийнятті на роботу у випадку переведення.
3. Також зауважив, що з часу прийняття його на роботу і до дати звільнення минуло більше чотирьох місяців, водночас відповідач не приймав окремого наказу про продовження випробувального строку з урахуванням періоду його (позивача) тимчасової непрацездатності.
4. Окрім того позивач зазначив, що Закон № 889-VIII не встановлює чітких критеріїв оцінки відповідності державного службовця. На його думку, це оціночне судження, а якщо розглядати висновок відповідача через призму фактичних обставин, які слугували приводом для прийняття спірного рішення, то перед тим, як стверджувати про невідповідність займаній посаді потрібно було б провести службове розслідування, адже фактично діяння, у яких звинувачують позивача, становлять, на його думку, склад дисциплінарного проступку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. Згідно з протоколом № 3/1 засідання конкурсної комісії для проведення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорій "Б" та "В" ДРС від 06 грудня 2016 року, підписаного 19 грудня 2016 року, ОСОБА_1 визнано переможцем конкурсу на зайняття вакантної посади категорії "В" у ДРС - головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції з можливістю призначення на зазначену посаду відповідно до Закону України "Про державну службу". Запропоновано голові Державної регуляторної служби України при призначенні на посаду ОСОБА_1 встановити випробувальний термін тривалістю чотири місяці.
6. 11 січня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Голови ДРС із заявою про призначення його на посаду головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції Державної регуляторної служби України за результатами конкурсного відбору за переведенням.
7. Голова ДРС 12 січня 2017 року звернулася до Секретаріату Кабінету Міністрів України для погодження призначення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції ДРС, як такого, який пройшов конкурсний відбір. Згідно з листом від 24 січня 2017 року, № 501/0/2-17, призначення позивача на вказану посаду погоджено.
8. Відповідно до наказу № 36-к від 01 лютого 2017 року "Про призначення ОСОБА_1 ", з 02 лютого 2017 року позивача призначено на посаду головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції згідно зі штатним розписом, із збереженням шостого рангу державного службовця, як такого, який успішно пройшов конкурсний відбір, з випробувальним терміном чотири місяці.
9. Відповідно до попередження від 17 липня 2017 року ОСОБА_1 попереджено про те, що його буде звільнено 25 липня 2017 року на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування.
10. Підставою такого рішення відповідача є те, що під час випробування позивач неодноразово не виконував або неналежно виконував посадові обов`язки, про що свідчать доповідні записки Департаменту правової роботи і державного нагляду і контролю від 27 лютого 2017 року № 4/1-11/01/01, Відділу управління персоналом від 10 липня 2017 року, Управління інформаційно-організаційного забезпечення діяльності служби від 20 березня 2017 року № 2232/25 та від 17 липня 2017 року №223.2/177, першого заступника голови Державної регуляторної служби України від 12 липня 2017 року.
11. У попередженні зазначено, що позитивних зрушень з розширення досвіду та накопичення відповідних навичок та знань стосовно позивача не спостерігається, неналежна змістовна підготовка документів неодноразово зумовлювала необхідність їх переробити, що зумовлювало затягування їх погодження, відтак порушення строків виконання.
12. Листом від 31 липня 2017 року №6822/0/2-17 перший заступник директора Департаменту з питань безпеки, оборони, діяльності органів юстиції та запобігання корупції, уповноваженої особи Секретаріату Кабінету Міністрів Скляренко М.В. погодила звільнення ОСОБА_1 .
13. Наказом в.о. голови Державної регуляторної служби України №246-К від 31 липня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста з питань запобігання та виявлення корупції ДРС у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
14. Івано-Франківський окружний адміністративний суд постановою від 02 листопада 2017 року відмовив у задоволенні позову.
15. Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 21 березня 2018 року залишив постанову суду першої інстанції без змін.
16. Суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що оскільки позивача призначили на посаду головного спеціаліста <…> за результатами конкурсного відбору, відповідач мав право встановити йому випробувальний термін. У цьому зв`язку суди попередніх інстанцій зазначили, що положення Закону № 889-VIII є спеціальними для цих правовідносин, тому покликання позивача на норми КЗпП безпідставні. Також суди додали, що позивач був ознайомлений з наказом про своє призначення, зокрема про випробувальний строк, але зауважень чи незгоди з цим рішенням не висловлював.
17. Суди попередніх інстанцій зазначили, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю відповідно до листків непрацездатності серії АДД №312482, серії АДД №290989, серії АДД №274751, серії АДД №273859, серії АДД №379865, серії АДВ № НОМЕР_1, серії НОМЕР_2, з 20 березня 2017 року до 31 березня 2017 року, з18 квітня 2017 року до 21 квітня 2017 року, з 24 квітня 2017 року до 09 червня 2017 року, з 10 червня 2017 року до 07 липня 2017 року, з 10 липня 2017 року до 14 липня 2017 року, з 19 липня 2017 року до 21 липня 2017 року, з 24 липня 2017 року до 28 липня 2017 року.
18. З огляду на відсутність позивача на роботі у зазначені періоди тимчасової непрацездатності, строк його випробування, відповідно до частини п`ятої статті 35 Закону № 889-VIII, продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки. Тож доводи ДРС про те, що станом на 31 липня 2017 року строк випробування не закінчився, є обґрунтованими.
19. Водночас суди попередніх інстанцій зазначили, що відсутність наказу про продовження строку випробування не підтверджує доводів позивача про те, що строк випробування закінчився, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено обов`язку суб`єкта владних повноважень видавати письмовий наказ про продовження строку випробування на період тимчасової непрацездатності державного службовця.
20. З приводу доводів позивача про необхідність службового розслідування як передумови для прийняття наказу про звільнення суди попередніх інстанцій зазначили, що позивача звільнено з державної служби на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII. Повноваженнями щодо встановлення відповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування наділений суб`єкт призначення, яким в цьому випадку є ДРС.
21. Службове розслідування проводиться для визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку і його проведення є правом суб`єкта владних повноважень. У цій справі про дисциплінарний проступок не йдеться, тож для службового розслідування не було підстав.
22. Окрім того, звільнення через невідповідність державного службовця займаній посаді протягом строку випробування є самостійною підставою для звільнення, так само як і вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення (пункти 2, 4 частини першої статті 87 Закону № 889 VIII). З огляду на правове регулювання спірних правовідносин, немає підстав вважати, що тільки встановлений факт дисциплінарного проступку є достатньою підставою для звільнення з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.
21. Щодо власне фактичних обставин, які слугували підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді, то надані письмові докази, на думку судів першої та апеляційної інстанцій, переконливо свідчать, що такий висновок відповідача є обґрунтованим.
V. Касаційне оскарження
22. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
23. Згодом позивач подав додаткові пояснення до касаційної скарги (надійшли до суду 07 серпня 2018 року), доповнення до касаційної скарги (надійшли до суду 01 липня 2019 року), додаткові пояснення (надійшли до суду 07 жовтня 2019 року).
24. Аргументи ОСОБА_1 полягають у такому:
24.1 "невідповідність займаній посаді" і "неналежне виконання посадових обов`язків" - не одне і те саме; обставини, якими відповідач обґрунтовує оскаржений наказ, по суті полягають у неналежному виконанні посадових обов`язків і такі звинувачення мають ознаки дисциплінарного проступку (відповідно до статті 64 Закону № 889-VIII), за яке передбачено притягнення до дисциплінарної відповідальності, що аж ніяк не може вважатися виявленою "невідповідністю" займаній посаді;
24.2 до спірних правовідносин треба застосовувати також загальні положення КЗпП (зокрема статтю 40) і в такій площині розглядати виявлену відповідачем невідповідність займаній посаді; у цьому зв`язку позивач наголосив на тому, що неналежне виконання посадових обов`язків має бути наслідком об`єктивних чинників і може бути зумовлено, зокрема, недостатньою кваліфікацією. Втім, позивач пройшов конкурсний відбір, що є одним зі свідчень того, що його кваліфікація є достатньою для виконання посадових обов`язків. Відповідач не довів протилежного, натомість його звинувачення у неналежному виконанні обов`язків за посадою можуть бути підставою для інших видів юридичної відповідальності;
24.3 на посаду головного спеціаліста <…> (у ДРС) ОСОБА_1 призначено за переведенням; позивач пояснив, що наказом начальника Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 27 січня 2017 року № 113/03 його звільнено з 30 січня 2017 року з посади провідного спеціаліста відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у місті Києві за переведенням для подальшої роботи у ДРС. На цій підставі позивач констатував, що в ДРС його призначено на вказану посаду саме за переведенням (про що опосередковано свідчить наказ ДРС від 01 лютого 2017 року про призначення на посаду, в якому, з-поміж іншого, зазначено про збереження 6 рангу державного службовця, що можливо тільки у випадку переведення);
24.4 звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста <…> не погоджено з Національним агентством з питань запобігання корупції, що є порушенням частини шостої статті 64 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700-VII).
25. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, а також пояснення на заяву ОСОБА_1 про надання додаткових пояснень до касаційної скарги (надійшли 17 серпня 2018 року), відзив на доповнення до касаційної скарги (надійшли 23 липня 2019 року), пояснення на додаткові пояснення ОСОБА_1 (надійшли 29 листопада 2019 року). ДРС просить залишити оскаржені судові рішення в цій справі без змін, позаяк вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій - правильні та обґрунтовані.