ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/2921/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" - не з`явився,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Максименко А.П. - в порядку самопредставництва (довіреність від 14.05.2019 №300-02/63, наказ від 22.01.2020, положення від 22.01.2020),
третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Українська дистрибуційна компанія" - не з`явився,
товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантіс" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт"
на рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2019 (суддя Щербаков С.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 (колегія суддів: Чорногуз М.Г. (головуючий), Тарасенко К.В., Хрипун О.О.)
зі справи № 910/2921/19
за позовом державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Укрспирт" (далі - Підприємство)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Українська дистрибуційна компанія" (далі -ТОВ "Українська дистрибуційна компанія"),
товариство з обмеженою відповідальністю "Атлантіс" (далі- ТОВ "Атлантіс"),
про визнання недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 20.12.2018 № 748-р у справі № 126-26.13/116-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) з підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із: неповним з`ясуванням та недоведеністю обставин, які мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.05.2019 зі справи № 910/2921/19 до участі у справі залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ "Українська дистрибуційна компанія" та ТОВ "Атлантіс".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 29.08.2019 зі справи № 910/2921/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване відсутністю визначених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
Рішення суду першої інстанції оскаржено Підприємством та державним підприємством "Зірненський спиртовий завод" (яке не приймало участі у справі) в апеляційному порядку.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 зі справи № 910/2921/19 рішення місцевого господарського суду залишено без змін; апеляційне провадження за апеляційною скаргою державного підприємства "Зірненський спиртовий завод" закрито на підставі пункту 3 частини першої статті 264 Господарського процесуального кодексу України.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Підприємство, посилаючись на невірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, звернулося до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Суд апеляційної інстанції не застосував та неправильно застосував норми матеріального права, зокрема, положення законодавства про захист економічної конкуренції, положення Методики визначення монопольного становища та Правил розгляду заяв і справ при перевірці законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги Підприємства.
Судами попередніх інстанцій не враховано важливих обставин визначення структурних показників монополії, на які звертав увагу позивач, зокрема, недотримання Комітетом пункту 9 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р (Комітетом не з`ясовано наявності у Підприємства реальних конкурентів на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового, наявності потенційних конкурентів на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового); недотримання Комітетом положень статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктів 8.1, 8.4, 10 названої Методики. Так, за твердженням скаржника, судами не досліджено та не надано оцінки тому факту, що Комітетом не встановлено всіх реальних та потенційних конкурентів Підприємства, та, як наслідок, неправильно встановлено частку 100% на відповідному ринку, не доведено навіть наявності структурних ознак монопольного (домінуючого) становища Підприємства (перевищення частки 35%). Суди не звернули уваги на ігнорування Комітетом дослідження питання наявності/відсутності у Підприємства основних та додаткових ознак ринкової влади на відповідному ринку.
Судами не враховано допущене Комітетом порушення процесуального права при проведенні розслідування у справі № 126-26.13/116-18, оскільки Комітет змінив кваліфікацію порушення, з якої була розпочата справа у спосіб, що не передбачений законодавством про захист економічної конкуренції, прийнявши рішення у справі за кваліфікацією, за якою Комітет не розпочинав відносно Підприємства жодної справи. Так, справа за ознаками вчинення Підприємством порушення, передбаченого приписами частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Комітетом не розпочиналася. Відповідно, Комітет прийняв рішення у справі, яку Комітет не розпочинав. За даних обставин Комітет зобов`язаний був розпочинати за новим розпорядженням справу за ознаками вчинення Підприємством порушення, передбаченого приписами частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Проте цього Комітетом не було зроблено, і, як наслідок, Рішення АМК прийняте у справі, якої не існує.
Судами не враховано обставини невизначення Комітетом реального застосування цін, оскільки незастосування встановлених цін є тією обставиною, яка спростовує наявність у діях Підприємства з встановлення цін наслідків у вигляді того, що ці дії можуть призвести до обмеження конкуренції та обмеження прав суб`єктів господарювання (покупців).
Скаржник також зазначає про недоведеність обставин, які мають значення для справи, що їх суди попередніх інстанцій визнали встановленими, оскільки судами: не досліджено наявності/відсутності монопольного (домінуючого) становища Підприємства за підсумками 2016 року; не доведено відсутності залежності між цінами на спирт етиловий ректифікований сорту "Люкс" обсягам придбання та будь-якими іншими об`єктивними критеріями; не надано оцінки розрахунку коефіцієнта кореляції (залежності), який зроблений Підприємством та наданий до суду з метою доведення того, що Рішення АМК в частині незалежності цін від обсягів придбання є недоведеним та незаконним.
За доводами скаржника, судами проігнорована попередня судова практика, що має пряме відношення до судової справи, зокрема, постанова Вищого господарського суду України від 08.06.2010 у справі № 21/17-54/220, постанова Касаційного господарського суду від 27.06.2018 зі справи № 910/6457/17, відповідно до яких Антимонопольний комітет України повинен приймати рішення у справі за ознаками (кваліфікацією) такого порушення, за якими було розпочато відповідну справу.
Суди попередніх інстанцій неправильно застосували дефініції, визначені у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", і визнали монопольне (домінуюче) становище Підприємства на ринку "оптової реалізації спирту етилового ректифікованого", якого не існує. Монополія Підприємства, ніби - то, доведена Комітетом на "загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого", а зловживання монопольним становищем - на ринку спирту етилового ректифікованого сорту "Люкс".
Суд апеляційної інстанції не навів мотивів відхилення всіх аргументів та доводів апеляційної скарги, внаслідок чого фактично легітимізував недотримання Комітетом принципу правової визначеності (яке полягає у ненаведені Комітетом ступеня залежності та їх характеру між ціною та запланованими обсягами придбання, що визначали б правомірне встановлення цін позивачем), перевищення повноважень, встановлених законодавством про захист економічної конкуренції та недотримання статті 19 Конституції України, відповідно до якої Комітет зобов`язаний діяти в межах та у спосіб, передбачений законом.
Судами, внаслідок неправильного дослідження, оцінки доказів позивача, допущено: неповноту встановлення обставин, які мають значення для справи; неправильне встановлення обставини, що мають значення для справи; невідповідність висновків обставинам справи, порушення норм процесуального та матеріального права, легітимізовано недотримання Комітетом принципів правової визначеності, співрозмірності (пропорційності) та недотримання Комітетом статті 19 Конституції України.
28.02.2020 від Підприємства надійшли додаткові письмові пояснення по справі в обґрунтування відсутності у Підприємства ринкової влади та наявності у нього реальних конкурентів.
Доводи інших учасників справи
Комітет у відзиві на касаційну скаргу зазначив про безпідставність її доводів та просив рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Треті особи відзиви на касаційну скаргу не надали.
Розгляд заяв, клопотань учасників справи
04.03.2020 до Верховного Суду від Підприємства надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги, у зв`язку з неможливістю направити представника Підприємства у судове засідання, який знаходиться у службовому відрядженні.
Оскільки явка учасників справи не визнавалася Судом обов`язковою, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком; Підприємство не було позбавлене можливості забезпечити представництво у суді касаційної інстанції в порядку самопредставництва, Суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вказаного клопотання та про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності представника Підприємства.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Згідно з Рішенням АМК:
- визнано, що з січня 2017 по червень 2018 року Підприємство займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 1);
- визнано дії позивача, які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту "Люкс", незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення накладено на позивача штраф у розмірі 33 000 000 грн.
Рішення АМК мотивоване, зокрема, таким.
Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.12.2017 № 03/262-р за результатами розгляду заяви ТОВ "Українська дистрибуційна компанія", розпочато розгляд справи № 126-26.13/144-17 за ознаками вчинення Підприємством порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом 2017 року).
До матеріалів справи № 126-26.13/144-17 приєднано заяву ТОВ "Атлантіс", у зв`язку з чим розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.08.2018 № 03/185-р за результатами розгляду заяви ТОВ "Атлантіс" розпочато розгляд справи № 126 - 26.13/88-18 за ознаками вчинення Підприємством порушень, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 2 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку спирту етилового ректифікованого шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод з покупцями без об`єктивно виправданих на те причин (протягом першого півріччя 2018 року).
Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 08.11.2018 № 03/253-р справи № 126-26.13/144-17 та № 126-26.13/88-18 об`єднано в одну та присвоєно справі № 126-26.13/116-18.
Суб`єктом господарювання, а саме об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є Підприємство - виробник спирту та спиртовмісної продукції, який здійснює оптову реалізацію спирту етилового на внутрішній ринок України.
Підприємство створене відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 № 672 "Про утворення Державного підприємства спиртової та лікерогорілчаної промисловості" на базі майна державного концерну спиртової та лікерогорілчаної промисловості (концерн "Укрспирт"), державних підприємств і об`єднань спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, з віднесенням підприємства до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 13.03.2017 № 124 затверджено нову редакцію Статуту Підприємства, яке належить до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України.
Основними напрямами діяльності Підприємства є: сприяння розвитку спиртової, лікеро-горілчаної промисловості, розв`язанню поставлених перед галуззю завдань щодо задоволення потреб країни і населення, підвищенню ефективного використання сировинних ресурсів, розвитку взаємовигідних зв`язків з вітчизняними і зарубіжними підприємствами та організаціями; виробництво та реалізація, зокрема спирту етилового ректифікованого (пункт 3.3 розділу 3 Статуту).
Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Статуту Підприємство створено з метою здійснення єдиної державної політики у виробництві спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів.
У 2017 - першому півріччі 2018 року Підприємство здійснювало поставки спирту етилового ректифікованого на внутрішній ринок України на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок.
Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р, перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).
Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" спирт етиловий - спирт етиловий-сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований, що відповідають кодам 2207 і 2208 згідно з УКТЗЕД та виготовлені з крохмале - і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями.
Згідно з пунктом 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
За даними Єдиного державного реєстру виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, опублікованого на офіційному сайті Державної фіскальної служби України (далі - ДФС), упродовж 2017 - першого півріччя 2018 року ліцензії на право виробництва спирту етилового діяли у 18 підприємств - виробників спирту етилового.
Відповідно до частин першої, дванадцятої статті 14 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" імпорт, експорт або оптова торгівля спиртом етиловим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим здійснюються за наявності ліцензій лише державними підприємствами (організаціями), спеціально уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України, крім оптової торгівлі спиртом етиловим на медичні та ветеринарні цілі, яка може здійснюватися за наявності ліцензії закладами охорони здоров`я та суб`єктами господарювання або організаціями зооветеринарного постачання незалежно від форм власності. Роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим та виноградним дистилятом спиртовим забороняється.
Крім того, частиною одинадцятою вказаної статті також визначено, що суб`єкти господарювання - виробники спирту етилового здійснюють його реалізацію вітчизняним споживачам через державні підприємства (організації), спеціально уповноважені на це Кабінетом Міністрів України, які отримали ліцензію на право оптової торгівлі.
Усі суб`єкти господарювання-виробники спирту, що не входять до складу Підприємства здійснюють оптову реалізацію спирту шляхом укладання тристоронніх договорів на поставку спирту з Підприємством та покупцями.
Відповідно до договорів поставки спирту на внутрішній ринок, укладених позивачем з контрагентами - покупцями спирту, Підприємство здійснює оптову реалізацію спирту етилового ректифікованого.
Рішенням АМК також встановлено, що право на оптову торгівлю спиртом на внутрішньому ринку України протягом періоду 2017 - першого півріччя 2018 року мало виключно Підприємство (ліцензія видана ДФС 02.09.2015, серія АЕ № 297267, терміном дії з 02.09.2015 до 02.09.2020), що підтверджується інформацією, оприлюдненою на веб-сайті ДФС та листом ДФС від 11.06.2018 № 10055/99-99-12-01-01-16 (вх. № 7-126/6769 від 12.06.2018).
Крім того, відповідно до листа Підприємства від 10.10.2018 № 1.1.1.-1.9.3./2690 (вх. № 8-03/12597 від 10.10.2018) дія зазначеної ліцензії протягом вказаного періоду не зупинялась (не призупинялась).
Тобто у Підприємства були відсутні конкуренти на ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого в територіальних межах України у 2017 - першому півріччі 2018 року.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо у нього немає жодного конкурента на цьому ринку або він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
З урахуванням викладеного Комітет дійшов висновку, що Підприємство протягом 2017 - першого півріччя 2018 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", із часткою 100%.
Комітетом також встановлено, що у 2017 - першому півріччі 2018 року Підприємство здійснювало поставки спирту етилового ректифікованого на внутрішній ринок України на підставі укладених договорів поставки спирту на внутрішній ринок, які, враховуючи положення абзацу першого пункту 2 Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом, мають визначені Примірним договором умови.
Під час розслідування справи № 126-26.13/116-18 Комітетом проведено порівняння договорів поставки спирту на внутрішній ринок у 2017 - першому півріччі 2018 року, які укладалися Підприємством з десятьма найбільшими покупцями за обсягами закупівлі спирту (далі - ТОП 10).
У 2017 році до ТОП 10 входили такі покупці: ТОВ "Національна горілчана компанія" (далі - ТОВ "НГК"), ТОВ "ЛВН Лімітед", ТОВ "Атлантіс", ТОВ "УДК", ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Гетьман" (далі - ТОВ "НВП "Гетьман"), ТОВ "Золотоніський лікеро-горілчаний завод "Златогор" (далі - ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор"), ТОВ "Напої плюс", ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари", ПрАТ "Львівський лікерогорілчаний завод" (далі - ПрАТ "Львівський ЛГЗ"), ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" (далі - ТОВ "ЛГЗ "Прайм").
У першому півріччі 2018 року до ТОП 10 входили такі покупці: ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН Лімітед", ТОВ "УДК", ТОВ "Атлантіс", ТОВ "Стронгдрінк", ТОВ "Напої плюс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "НВП "Гетьман", ПрАТ "Львівський ЛГЗ", ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор".
Частка річних фактичних обсягів закупівлі спирту сорту "Люкс" ТОП 10 покупцями становить 92,1 % загального обсягу реалізації спирту сорту "Люкс" Підприємством у 2017 році, і відповідно 90,6 % у першому півріччі 2018 року.
Підприємство реалізує своїм покупцям спирт за договорами поставки спирту на внутрішній ринок, які укладаються на основі Примірного договору, мають однаковий предмет та однакові інші умови, в тому числі істотні, крім планових обсягів закупівлі, ціни спирту за один декалітр та відповідно загальної вартості договору.
Аналіз договорів поставки спирту на внутрішній ринок, укладених Підприємством (постачальник) з ТОП 10 (покупці) на 2017 рік, показав, що в пункті 3.1 розділу 3 "Ціна спирту та загальна сума договору" для всіх контрагентів установлювалися такі договірні ціни на спирт етиловий ректифікований сорту "Люкс" (частка річних фактичних обсягів закупівлі спирту сорту "Люкс" становить 80% загального обсягу реалізації спирту етилового ректифікованого ДП "Укрспирт" у 2017 році, і відповідно 85% у січні - травні 2018 року.): з 01 січня 2017 року - 315,20 грн.; з 01 березня 2017 року - 341,88 грн.
Згідно з пунктом 4.1 розділу 4 "Умови надання знижки" цих договорів сторони домовились, що постачальник може поставляти покупцеві спирт зі знижкою за такими цінами: з 01 січня 2017 року - 305,74 грн. (договір поставки спирту з ТОВ "УДК", укладений 25.01.2017 та не містить слів "з 01 січня 2017 року" в пунктах 3.1 та 4.1.); з 01 березня 2017 року - 331,63 грн.
Відповідно до пункту 4.2 розділу 4 "Умови надання знижки", знижка може надаватись на весь об`єм спирту, що замовлений покупцем до 7 (сьомого) банківського дня поточного місяця (включно), за умови, що:
- покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10 % об`єму спирту;
- покупець в перші 7 банківських днів місяця, в якому надається знижка, здійснить на підставі виписаного постачальником рахунка-фактури оплату об`єму спирту, на який має намір отримати знижку.
Вказане свідчить про те, що у договорах зафіксовано два види договірних цін: ціна без знижки та ціна зі знижкою, що застосовується в разі виконання покупцями двох визначених умов надання знижки одночасно.
За результатом проведеного порівняльного аналізу умов договорів Комітетом встановлено, що на момент їх укладення станом на 2017 рік у зазначених договорах були зафіксовані однакові для всіх покупців ціни, а також однакові умови надання знижки.
При цьому відповідно до наказу Підприємства від 07.12.2016 № 688 про встановлення цін на спирт етиловий ректифікований зазначені ціни (без знижки та зі знижкою) та умови надання знижки встановлювалися для всіх покупців Підприємства на однаковому рівні.
Водночас Комітетом встановлено, що кількість спирту, яка мала постачатися у 2017 році (планові річні обсяги закупівлі), згідно з умовами зазначених договорів у різних покупців відрізнялася, у деяких випадках - у кілька разів.
Порівняльний аналіз інформації щодо договірних цін та планових річних обсягів закупівлі спирту за договорами поставки спирту у 2017 році свідчить про встановлення однакової для ТОП 10 покупців мінімально можливої договірної ціни - 305,74 грн. та 331,63 грн. при суттєво різних планових річних обсягах закупівлі спирту.
Отже, у договорах між Підприємством та ТОП 10 покупцями, укладених на поставку спирту у 2017 році, незважаючи на суттєво різні заплановані обсяги закупівлі спирту протягом 2017 року, відсутня кореляція між кількісними показниками обсягу закупівлі спирту та цінами спирту, а саме, ціна спирту була встановлена на однаковому рівні для всіх покупців.
Проведений аналіз свідчить, що, незважаючи на встановлення цін на однаковому рівні та однакових умов надання знижки для всіх покупців на момент укладення договорів станом на 2017 рік, надалі Підприємство змінило свою цінову поведінку, переформулювавши умови надання знижки та/або знизивши ціни для окремих контрагентів.
Так, сторонами договорів поставки спирту змінювались умови надання знижки, а саме, ціну спирту в січні - лютому 2017 року встановлено в розмірі:
- для ТОВ "НГК" - 303,00 грн., за умови, що покупець придбав у 2016 році спирт етиловий у постачальника в кількості 2 000,00 тис. дал і більше; покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10% об`єму спирту (відповідно до додаткових угод від 12.01.2017 № 1 та від 13.01.2017 № 3 до договору поставки спирту від 27.12.2016 № 7).
- для ТОВ "ЛВН ЛІМІТЕД" - 305,74 грн., за умови, що покупець придбав у 2016 році спирт етиловий у постачальника в кількості від 1 000 тис. дал до 2 000,00 тис. дал; покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, із відхиленням не більше мінус 10% об`єму спирту (відповідно до додаткових угод від 12.01.2017 №1 та від 13.01.2017 № 2 до договору поставки спирту від 28.12.2016 № 9)
- для ТОВ "УДК" - 305,74 грн., за умови, що покупець придбав весь об`єм спирту відповідно до погодженого сторонами Плану відвантаження спирту за місяць, що передує місяцю, в якому може бути надана знижка, з відхиленням не більше мінус 10% об`єму спирту (відповідно до додаткової угоди від 25.01.2017№ 1 до договору поставки спирту від 25.01.2017 № 49).
Отже, для ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН ЛІМІТЕД" та ТОВ "УДК" було змінено умови, які давали можливість отримання знижки, а для ТОВ "НГК" було знижено ціну спирту зі знижкою, що свідчить про безсистемний і непрозорий механізм встановлення Підприємством цін зі знижками та умов надання знижки, безпідставне скасування окремих умов надання знижки для окремих покупців.
Крім того, між Підприємством та деякими покупцями спирту укладено додаткові угоди до договорів, відповідно до яких ціна знижувалася та встановлювалася у різних розмірах в різні періоди.
Зокрема, для ТОВ "УДК" (додаткова угода від 28.03.2017 № 2 до договору поставки спирту від 25.01.2017 № 49) та ТОВ "НВП "Гетьман" (додаткова угода від 28.03.2017 № 1 до договору поставки спирту від 30.12.2016 № 23) з 28.03.2017 встановлювалася знижена ціна в розмірі 324,79 грн. (без знижки) та 315,05 грн. (зі знижкою).
Крім того, найнижча ціна в розмірі 285,00 грн. (без можливості застосування знижки) встановлювалася:
- для ТОВ "НГК" (додаткові угоди від 17.03.2017 № 4, від 03.05.2017 № 8, від 01.06.2017 № 10, від 03.07.2017 № 12, від 31.07.2017 № 14 до договору поставки спирту від 27.12.2016 № 7) та для ТОВ "ЛВН Лімітед" (додаткові угоди від 23.03.2017 № 3, від 03.05.2017 № 4, від 01.06.2017 № 6, від 03.07.2017 № 7, від 02.08.2017 № 8 договору поставки спирту від 28.12.2016 № 9) з березня 2017 року з подальшою пролонгацією;
- для ТОВ "УДК" з липня 2017 року з подальшою пролонгацією (додаткова угода від 19.07.2017 № 6 до договору поставки спирту від 25.01.2017 № 49);
- для ТОВ "НВП "Гетьман" у травні - червні та з жовтня 2017 року з подальшою пролонгацією (додаткові угоди від 03.05.2017 № 2, від 01.06.2017 № 3, від 26.09.2017 № 5 до договору поставки спирту від 30.12.2016 № 23).
Також Комітетом виявлено факт встановлення різних цін у межах дії одного й того ж договору поставки спирту на внутрішній ринок для виробництва горілчаних виробів різних торговельних марок.
Для ТОВ "НВП "Гетьман" встановлювалась ціна на спирт сорту "Люкс" для виробництва алкогольних напоїв під торговельними марками "Мороша" та "Гетьман" та для ТОВ "УДК" на рівні 285,00 грн. (без можливості застосування знижки до цієї ціни), починаючи з 19.07.2017 (додаткова угода від 19.07.2017 № 4 до договору поставки спирту від 30.12.2016 № 23).
Щодо інших покупців, а саме: ТОВ "Атлантіс", ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор", ТОВ "Напої плюс", ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари", ПрАТ "Львівський ЛГЗ", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", протягом 2017 року договірні ціни залишилися на первісному рівні, встановленому в договорах поставки.
Наявна у матеріалах справи інформація свідчить про встановлення різних мінімально можливих договірних цін для різних покупців у березні та квітні 2017 року, а саме:
- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "УДК" (331,63 грн. порівняно з 315,05 грн., або на 5,3% більше), при майже однакових планових обсягах;
- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (331,63 грн. порівняно з 315,05 грн., або на 5,3% більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ "Атлантіс" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман" і, при цьому, встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн. для ТОВ "Атлантіс" та ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "Атлантіс" у 8,5 рази більші за обсяги ПрАТ "Люботинський завод "Продтовари".
Наявні у матеріалах антимонопольної справи документи також свідчать про встановлення різних мінімально можливих договірних цін для різних покупців у травні, червні, липні, серпні та вересні 2017 року, а саме:
- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (331,63 грн. порівняно з 285 грн., або на 16,4 % більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ "Атлантіс" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман";
- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "УДК" (331,63 грн. порівняно з 315,05 грн., або на 5,3% більше), при майже однакових планових обсягах;
- встановлення вищої ціни для ТОВ "УДК" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (315,05 грн. порівняно з 285 грн., або на 11% більше), при більших планових обсягах у 1,4 рази для ТОВ "УДК" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман", і, при цьому:
- встановлення однакових цін у розмірі 285,00 грн. для ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН Лімітед" і ТОВ "НВП "Гетьман", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "НГК" були вищими майже у 5 разів, а планові обсяги ТОВ "ЛВН Лімітед" були вищими майже у 2,2 рази за обсяги ТОВ "НВП "Гетьман";
- встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн. для ТОВ "Атлантіс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та ПрАТ "Львівський ЛГЗ", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "Атлантіс" у 2,6 рази більші за обсяги ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та у 5,4 рази більші за обсяги ПрАТ "Львівський ЛГЗ";
- встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "УДК" (331,63 грн. порівняно з 285 грн., або на 16,4% більше), при майже однакових планових обсягах;
встановлення вищої ціни для ТОВ "Атлантіс" порівняно з ТОВ "НВП "Гетьман" (331,63 грн. порівняно з 315,05 грн., або на 5,3% більше), при більших планових 17 обсягах у 1,4 рази для ТОВ "Атлантіс" порівняно з обсягами ТОВ "НВП "Гетьман";
- встановлення однакових цін у розмірі 285,00 грн. для ТОВ "НГК", ТОВ "ЛВН Лімітед" і ТОВ "УДК", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "НГК" були вищими у 3,6 рази, а планові обсяги ТОВ "ЛВН Лімітед" були вищими майже у 1,6 рази за обсяги ТОВ "УДК";
-встановлення однакових цін у розмірі 331,63 грн. для ТОВ "Атлантіс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та ПрАТ "Львівський ЛГЗ", незважаючи на те, що планові обсяги ТОВ "Атлантіс" у 2,6 рази більші за обсяги ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ТОВ "Напої плюс" та у 5,4 рази більші за обсяги ПрАТ "Львівський ЛГЗ".
З аналізу договорів поставки спирту на 2018 рік, укладених з ТОВ "Атлантіс", ТОВ "Стронгдрінк", ТОВ "Напої плюс", ТОВ "ЛГЗ "Прайм", ПрАТ "Львівський ЛГЗ", ТОВ "Золотоніськийй ЛГЗ "Златогор", вбачається, що зазначені договори були укладені на тих самих умовах, включаючи ціну спирту (341,88 грн.) та ціну спирту зі знижкою (331,63 грн.), умови надання знижки, що й договори на 2017 рік (крім планових обсягів закупівлі спирту), а саме: договори на поставку спирту, укладені між Підприємством та ТОВ "Атлантіс" (від 27.12.2017 № 21), ТОВ "Стронгдрінк" (від 11.01.2018 № 58), ТОВ "Напої плюс" (від 20.12.2017 № 3), ТОВ "ЛГЗ "Прайм" (від 27.12.2017 № 18), ПрАТ "Львівський ЛГЗ" (від 20.12.2017 № 2), ТОВ "Золотоніський ЛГЗ "Златогор" (від 21.12.2017 № 11).