ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2020 року
м. Київ
справа № 924/552/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "АІС - Полтава" (далі - ТОВ "АІС-Полтава", позивач, скаржник) - не з`явилися,
відповідача - Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) - Логінової Т.Ю. (у порядку самопредставництва, наказ від 24.01.2020 №72/02-кп),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "АІС-Полтава"
на рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2019 (головуючий - суддя Вибодовський О.Д.) та
постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 (головуючий - суддя Розізнан І.В., судді Грязнов В.В., Мельник О.В.),
у справі № 924/552/19
за позовом Іноземного підприємства "АІС-Полтава" (далі - "АІС-Полтава")
до Відділення,
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У червні 2019 року "АІС-Полтава" звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом про визнання недійсними та скасування рішення адміністративної колегії відділення АМК від 22.03.2019 №7-р/к у справі №02-06/13-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
1.2. Позовна заява мотивована тим, що висновки Відділення, наведені у рішенні №7-р/к у справі №02-06/13-18 щодо порушення "АІС-Полтава" законодавства про захист економічної конкуренції, базуються на припущеннях та не підтверджуються фактичними обставинами справи, є абсолютно безпідставними та необґрунтованими.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.09.2019, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. ТОВ "АІС-Полтава", посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції оскаржувані судові рішення у справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу:
4.1. Місцевий та апеляційний господарські суди:
4.1.1. неповно з`ясували обставини, що мають значення для правильного вирішення справи; належним чином не перевірили всі факти у справі та не надали їм належного правового висновку;
4.1.2. не взяли до уваги аргументи позивача щодо недопустимості наданих відповідачем доказів;
4.1.3. порушили норми процесуального права, а саме статтю 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема не навели мотивів відхилення доводів та доказів позивача.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу Відділення заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення АМК України розглянуто матеріали справи № 02-06/13-18 про порушення ТОВ "Радіал-Україна" та "АІС-Полтава" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також подання з попередніми висновками Відділу досліджень та розслідувань від 22.02.2018 року № 72-03/10-п.
6.2. За результатами розгляду зазначеної справи Адміністративною колегією прийнято Рішення від 22.03.2019 № 7-р/к, яким вирішено:
- визнати дії ТОВ "Радіал-Україна" та "АІС-Полтава", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2016-09-13-00093 2-c щодо закупівлі: сміттєвоза, код ДК 016:2010 29.10.5 - "Автомобілі спеціальної призначенності", код ДК 021-2015 - 34114000-9 "Транспортні засоби спеціального призначення", які проводились протягом вересня-жовтня 2016 року Меджибізькою селищною радою, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення, зазначені у пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Радіал-Україна" у сумі 68 000 грн, на "АІС-Полтава" у сумі 68 000 грн;
- визнати дії ТОВ "Радіал-Україна", "АІС-Полтава", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2016-10-20-000418-c щодо закупівлі: "Автомобілі для перевезення вантажів" (код ДК 021-2015 - 34100000-8 "Мототранспортні засоби") (Автомобіль вантажний), код Державного класифікатора продукції та послуг 016:2010 - 29.10.4", які проводились протягом жовтня-листопада 2016 року Дунаєвецькою селищною радою, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення, зазначені у пункті 3 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Радіал-Україна" у сумі 59 995 грн та "АІС-Полтава" у сумі 59 995 грн;
- визнати дії ТОВ "Радіал-Україна", "АІС-Полтава", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-06-23-000247-c щодо закупівлі: "Код ДК 021-2015-34110000-1 "Легкові автомобілі") (Автомобіль Chtvrolete NIVA або еквівалент) ", які проводились протягом червня-липня 2017 року Солобковецькою сільською радою Ярмолинецького району, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення, зазначені у пункті 5 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Радіал-Україна" у сумі 53 985 грн та "АІС-Полтава" у сумі 53 985 грн;
- визнати дії ТОВ "Радіал-Україна", "АІС-Полтава", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-06-13-000184-c щодо закупівлі: "Код ДК 021-2015-34110000-1 "Легкові автомобілі") (Автомобіль Chtvrolete NIVA або еквівалент) ", які проводились протягом червня-липня 2017 року Новоушицьким територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення, зазначені у пункті 7 резолютивної частини цього Рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Радіал-Україна" у сумі 59 145 грн та "АІС-Полтава" у сумі 59 145 грн;
- визнати дії ТОВ "Радіал-Україна", "АІС-Полтава", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-04-28-002392-b щодо закупівлі: "Легкові автомобілі" (санітарний повноприводний автомобіль (АCU-396295-ШД), або еквівалент) код ДК 021-2015 - 34110000-1, які проводились протягом червня-липня 2017 року Комунальним соціально-медичним закладом "Меджибізький дитячий будинок-інтернат", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення, зазначені у пункті 9 резолютивної частини цього Рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на: ТОВ "Радіал-Україна" у сумі 62 985 грн та "АІС-Полтава" " у сумі 62 985 грн.
Всього на позивача накладено штраф на загальну суму 304 110 грн.
6.3. З матеріалів справи судами встановлено таке:
- "АІС-Полтава" та ТОВ "Радіал-Україна" (далі - учасники) протягом 2016-2017 року приймали участь у процедурах закупівлі, а саме: Торги 1 (UА-2016-09-13-000932-с), Торги 2 (UА-2016-10-20-000418-c), Торги 3 (UА-2017-06-23-000247-с), Торги 4 (UА-2017-06-13-000184-c), Торги 5 (UА-2017-04-28- 002392-b).
- згідно з Реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції учасники подавали одночасно:
- у Торгах 1 в останній день за 38 та 10 хв до завершення кінцевого строку;
- у Торгах 2 в останній день за 1 год. 20 хв та за одну годину 5 хв. до завершення кінцевого строку;
- у Торгах 3 у другій половині дня за три дні до завершення кінцевого строку;
- у Торгах 4 у другій половині дня (15:17) за два дні до завершення кінцевого строку;
- у Торгах 5 у першій половині дня (10:48 та 10:52) за три дні до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
- учасники у зазначених процедурах закупівлі протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною первинну пропозицію;
- на підставі здійсненого моніторингу публічних закупівель, які проводились протягом 2016-2017 років з використанням системи "РгoZоrrо" встановлено, що учасники спільно брали участь в 342 публічних закупівлях і протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, та майже в усіх тендерах, де приймали участь лише ТОВ "Радіал-Україна" та "АІС-Полтава", було визнано переможцем торгів ТОВ "Радіал-Україна";
- на сайті публічні закупівлі "РгoZоrrо" розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі "РгoZоrrо" більше 20 електронних майданчиків, однак Відділенням встановлено, що відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 24.10.2018 №206/3131/03), учасники свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика SmartTender.biz;
- ДП "Прозорро" повідомило Відділення, що учасники процедури під час участі в аукціоні Торгів 2 (UА-2016-10-20-000418-c) використовували одну ІР-адресу;
- за результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Полтавській області (лист від 15.01.2019 №1789/10/16-31-08-01-19), "АІС-Полтава" використовувало ІР-адресу - 195.95.189.17 та електронну поштову скриньку - md_ip2-poltava@ais.com.ua для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів;
- згідно з листом Головного управління ДФС у м. Києві від 17.01.2019 №1369/9/26-15-08-05-19 ТОВ "Радіал-Україна" використовувало ІР-адресу -195.95.189.17 та електронну поштову скриньку - bz_radial@ais.com.ua для надсилання на поштову скриньку управління податкової звітності та інших документів;
- згідно з проведеним Відділенням аналізу інформації, отриманої від Головних управлінь ДФС, встановлено, що окрім зазначеної вище ІР-адреси учасники при наданні управлінням податкової звітності та інших документів використовувало додатково одні ІР-адреси: 194.44.12.17; 127.0.0.1; 195.95.189.4. При цьому, електронні адреси учасників мають однакове унікальне доменне ім`я: md_ip2-poltava@ais.com.ua, bz_radial@ais.com.ua;
- засновником ТОВ "Радіал-Україна" та "АІС-Полтава" була - Компанія "НАВІТРОН ПРОДЖЕКТС КОРП. ": 50-а вулиця, Глобал Плаза Тауер, 19-й поверх, офіс Н, місто Панама, Панамська республіка. Отже, ще до прийняття участі у тендерах ТОВ "Радіал-Україна" та "АІС-Полтава" були пов`язані відносинами контролю та інтересами стосовно спільної діяльності, що могло обумовити створення умов їх домовленості про результати торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Радіал-Україна";
- протягом червня-грудня 2016 року між ТОВ "Радіал-Україна" та "АІС-Полтава" існували господарські відносини, про що свідчить укладений договір зберігання від 01.06.2016 №Р/Х016-1.
6.4. Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.03.2019 №7-р/к у справі №02-06/13-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернувся з позовом до суду про його скасування.
7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
7.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України":
пункт 1 статті 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
пункти 1 та 2 частини першої статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.
7.2. Закон України від 11 січня 2001 року № 2210-III "Про захист економічної конкуренції":
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;
абзац перший статті 5: