Постанова
Іменем України
04 березня 2020 р.
м. Київ
справа № 501/2668/18
провадження № 51-6093км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Іваненка І. В.,
суддів Анісімова Г. М., Булейко О. Л.,
за участю:
секретаря судового засідання Мінтенка Ю.В.,
прокурора Рибачук Г.А.,
захисника (в режимі відеоконференції) Чугунова В.В.,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Чугунова В.В., на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160160000714, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Іллічівський міськийсуд Одеської області вироком від 26 лютого 2019 року засудив ОСОБА_1 до покарання у виді позбавленні волі: за ч. 2 ст. 146 КК України - на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 4 ст. 152 КК України - на строк 10 років і 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Зарахував строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 26 липня 2018 року до набрання вироком законної сили. Вирішив питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 26 липня 2018 року, приблизно о 10.20 год., маючи умисел на викрадення малолітньої дитини, на дитячому майданчику по вул. 1 Травня, 9-а в м . Чорноморську Одеської області підійшов до малолітнього ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, та, використовуючи обман, запропонував йому піти до нього додому, на що потерпілий погодився. ОСОБА_1, усвідомлюючи малолітній вік потерпілого, використовуючи свою перевагу в силі, взяв ОСОБА_2 за руку та повів до себе додому у квартиру АДРЕСА_4 . Коли потерпілий почав чинити опір ОСОБА_1, прохаючи його відпустити, останній почав погрожувати потерпілому фізичною розправою та став наносити йому удари гіллям дерев, завдаючи фізичних страждань. Привівши ОСОБА_2 додому, ОСОБА_1 з метою попередження вчинення опору потерпілим завдав йому близько 20 ударів ременем по сідницях.
Цього ж дня, в період часу з 10.20 год. до 12.00 год., ОСОБА_1 з метою задоволенні статевої пристрасті, користуючись безпорадним станом малолітнього потерпілого ОСОБА_2, посягаючи на статеву недоторканність та нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітнього, вчинив з ним дії сексуального характеру, пов`язані з анальним та оральним проникненням в його тіло з використанням геніталій та іншого предмета, тобто зґвалтував малолітнього ОСОБА_2 . Під час зґвалтування ОСОБА_1 застосовував фізичне насилля щодо ОСОБА_2, завдаючи удари руками по статевим органам потерпілого та ременем по сідницях, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.
Одеський апеляційний суду ухвалою від 10 жовтня 2019 року апеляційні скарги прокурора, засудженого та його захисника залишив без задоволення, а вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 лютого 2019 року - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи доведеність його винуватості у вчиненні злочинів,ставить питання про зміну оскаржуваних судових рішень та призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Свої вимоги мотивує тим, що він повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, розкаявся, під час досудового розслідування і розгляду справи в судах давав показання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, однак суди не врахували зазначені обставини при призначенні покарання.
Захисник Чугунов В.В. у касаційній скарзі просить вирок та ухвалу скасувати в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 152 КПК України і закрити кримінальне провадження, а в іншій частині залишити рішення без зміни, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свою позицію захисник обґрунтовує тим, що станом на 26 липня 2018 року, тобто на момент вчинення ОСОБА_1 злочину, дії сексуального характеру, пов`язані з анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи, не були зґвалтуванням згідно з чинною редакцією ст. 152 КК України, а містили склад злочину, передбаченого ст. 153 КК України.
11 січня 2019 року набули чинності зміни до ст. 152 КК України, й був розширений перелік дій сексуального характеру, які визначаються як зґвалтування. Зокрема зґвалтуванням було визначено не лише вагінальне проникнення в тіло іншої особи з використанням геніталій, а вагінальне, анальне або оральне проникнення в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета без добровільної згоди потерпілої особи.
Враховуючи викладене, захисник вважає, що на момент вчинення злочинних діянь ОСОБА_1, вони не були зґвалтуванням, а внесені 11 січня 2019 року зміни до статті 152 КК України погіршили становище засудженого, тому за правилами ст. 5 КК України не можуть бути застосовані до ОСОБА_1 .
Крім цього, захисник у касаційній скарзі просить суд вирішити питання про доцільність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з виключною правовою проблемою.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають.
Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити. Зокрема, засуджений вказав, що підтримує доводи касаційної скарги свого захисника в тій частині, що кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 152 КК України в новій редакції погіршує його становище.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.