Постанова
іменем України
4 березня 2020 року
м. Київ
справа № 171/1864/17
провадження № 51-4604 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Стороженка С.О.,
суддів Бородія В.М., Єремейчука С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Крохмаль В.В.,
прокурора Рибачук Г.А.,
захисника - адвоката Лантуха О.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Лантуха О.О. на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040410000798, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Запорізьке Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1,
жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2017 року по 19 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та строк з 6 жовтня 2017 року до набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 10 червня 2019 року зазначений вирок змінив і виключив з його мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_1, - вчинення злочину у стані сп`яніння.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2017 року по 19 червня 2017 року та
з 6 жовтня 2017 року по день набрання вироком законної сили - 10 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_1 18 червня 2017 року приблизно о 05:15 за місцем свого тимчасового проживання в будинку АДРЕСА_3, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, є неповнолітньою, скориставшись безпорадним станом потерпілої, обмежуючи її в русі та утримуючи в нерухомому стані, умисно вступив з нею в природний статевий акт проти її волі, а коли потерпіла прокинулась та почала чинити активний опір, долаючи її опір та утримуючи руками руки та рот, продовжив вчиняти статевий акт. Злочині дії ОСОБА_1 припинились після того, як неповнолітній ОСОБА_2 вдалося вирватися та вибігти з будинку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах, які містять суттєві суперечності. Стверджує, що недопустимими доказами є дані, отримані з протоколів огляду місця події, оскільки їх складено та підписано слідчими, які не входили до групи слідчих, а також висновки експертів у справі. Звертає увагу на те, що матеріали справи не містять постанови про відібрання біологічних зразків, ухвали слідчого про примусове відібрання зразків або згоди на відібрання зразків, а висновок експерта № 797 зроблено на підставі постанови прокурора про відібрання відповідних зразків, якого не було включено до групи прокурорів. Зауважує, що особисті речі та біологічні матеріали визнано речовими доказами у справі постановою від 10 жовтня 2017 року, тобто після проведення з цими речовими доказами експертиз, а тому ці експертизи є недопустимими доказами, оскільки їх проведено не з речовими доказами. Також зазначає про те, що доказами у справі не доведено застосування фізичного насильства до потерпілої чи використання її безпорадного стану. Захисник вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону належним чином не розглянув доводів, наведених у його апеляційній скарзі.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник засудженого Лантух О.О. підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника і просила судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України
(далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених у вироку.
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Доводи в касаційній скарзі захисника про необґрунтованість засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 152 КК, що аналогічні доводам, наведеним засудженим та його захисником у судах першої та апеляційної інстанцій, були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними, тому що не знайшли свого підтвердження. З висновками судів нижчих ланок погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у зґвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_2 підтверджується сукупністю доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_2, яка в судовому підтвердила те, що 17 червня 2017 року ОСОБА_1 зґвалтував її, та детально пояснила, за яких обставин він вчинив цей злочин; свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтвердили показання потерпілої щодо обставин подій; свідка ОСОБА_5 ; даними, що містяться у протоколах огляду місця події від 18 червня 2017 року, проведення слідчого експерименту від
12 вересня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3 та висновках експертів, зміст яких докладно відображено у вироку.
Зокрема з висновку експерта № 355 від 8 вересня 2017 року вбачається, що з епітеліальних клітин у змиві зі статевого члена та лобкового волосся
ОСОБА_1 , зразків крові потерпілої ОСОБА_2, ОСОБА_1 отримано препарати ДНК і встановлено їх фенотипічні характеристики. Так, препарати ДНК, виділені з епітеліальних клітин у змиві зі статевого члена ОСОБА_1, є ДНК жіночої статевої належності. У результаті проведення молекулярно-генетичного порівняльного аналізу виявлено співпадання їх генотипу з генотипом потерпілої ОСОБА_2 . ДНК цих клітин може походити від останньої з ймовірністю не менше 99,99999999999999949%. Частота поширення подібної комбінації генетичних ознак становить 5,1*10 у -18 степені. Це означає, що вказана комбінація генетичних ознак зустрічається у 5,1 жінок на квінтильйон. Препарати ДНК, виділені з епітеліальних клітин на лобковому волоссі