Постанова
іменем України
3 березня 2020 року
м. Київ
справа № 203/421/16-к
провадження № 51-410км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Макаровець А.М.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
прокурора Браїла І.Г.,
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська
від 21 червня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду
від 1 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040670000006, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, в тому числі вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська
від 23 березня 2007 року за ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна та звільненого 5 травня 2012 року умовно-достроково з місця відбування покарання; вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2013 року за ч. 2 ст. 185 КК на підставі ст. 71 КК до трьох років позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_1 з 2 січня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зараховано ОСОБА_1 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 2 січня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 1272 грн 20 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 1 листопада 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зараховано ОСОБА_1 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 2 січня 2016 року
по 1 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 2 січня 2016 року приблизно о 16-й год. 25 хв., перебуваючи у переході метрополітену № 1 станції "Вокзальна" на пр. К. Маркса, 123Б у м. Дніпропетровську, діючи умисно, повторно, за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_2, поєднаний із насильством, небезпечним для її життя та здоров`я.
У ході розбою ОСОБА_1 завдав ОСОБА_2 декілька ударів кулаком правої руки в ліву частину обличчя, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, та заволодів сумкою потерпілої вартістю 262 грн 50 коп. з особистими речами - гаманцем вартістю 136 грн та грошовими коштами в сумі 117 грн, внаслідок чого спричинив ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 515 грн 50 коп.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що всупереч вимогам ст. ст. 370, ч. 3 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) висновок суду про його винуватість ґрунтується на припущеннях. Вказує на порушення п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20, п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК, а саме права на захист. При цьому стверджує, що при складанні протоколу про затримання йому не було роз`яснено процесуальні права. Вважає, що відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_3 є недопустимим доказом, посилаючись на порушення його права на захист у зв`язку з незалученням захисника до проведення цієї слідчої (розшукової) дії. На думку засудженого, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з порушенням ч. 1, ч. 3 ст. 228, ч. 1 ст. 231 КПК, відповідні протоколи оформлено без дотримання вимог п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК; вказані докази є недопустимими в зв`язку з відсутністю необхідності у проведенні згідно з ч. 6 ст. 228 КПК впізнання за фотознімками, оскільки на той момент його вже було затримано. Водночас, вказуючи на положення ст. 86, ч. 11 та ч. 12 ст. 290 КПК, вважає недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої. Мотивує тим, що відеозапис цієї слідчої (розшукової) дії втрачено, стороною обвинувачення йому не відкривався і судами не досліджувався. Вказує на порушення вимог КПК щодо належного упакування та опечатування речових доказів при огляді місця події та огляді предмету від 2 січня 2016 року, а також з посиланням на ч. 12 ст. 290 КПК вважає їх недопустимими доказами. На думку засудженого, суд першої інстанції в силу положень ст. 86 КПК та доктрини "плодів отруєного дерева" повинен був визнати недопустимими доказами протоколи пред`явлення речей для впізнання та огляду предмету, а також додатки до них, як похідні докази від протоколу огляду місця події, визнаного недопустимим доказом. Вважає, що висновки судово-медичних експертиз є недопустимими доказами, оскільки їх проведено на підставі незаконних, на його думку, постанов про призначення експертиз, а також посилається на те, що йому не було відкрито доступ до медичної картки потерпілої. Крім того, вказує на те, що експерти не були належним чином повідомлені слідчим про свої права та обов`язки. На думку засудженого, суд не перевірив на допустимість докази сторони обвинувачення з огляду на приписи ч. 3 ст. 214 КПК. Посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не наведено мотивів, з яких залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_4 . Вказує про позбавлення права на перевірку доводів про заподіяння йому працівниками поліції тілесних ушкоджень. Вважає, що апеляційний суд послався на запис з мобільного телефону, який в порядку ст. 290 КПК відкрито не було, а також не перевірив усіх доводів апеляційної скарги та не дав належної оцінки зібраним у провадженні доказам.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Браїло І.Г. вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Браїла І.Г., засудженого ОСОБА_1, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Так, суд у вироку послався на показання потерпілої ОСОБА_2 про те, що 2 січня 2016 року, коли вона спускалась у переході метрополітену до станції "Вокзальна", раніше невідомий їй чоловік, котрим, як згодом з`ясувалось, був ОСОБА_1, заволодів її сумкою з речами, завдавши їй декілька ударів кулаком по обличчю та потилиці; показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які бачили чоловіка, за яким бігли працівники метрополітену, а потім ОСОБА_3 побіг назустріч цьому чоловіку, зіткнувшись з ним, внаслідок чого той впав і був затриманий. Вказаний чоловік тримав у руках жіночу сумку чорного кольору, яку встиг кинути, коли ОСОБА_3 його наздогнав.
Наведені показання потерпілої та свідків об`єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які досліджувались судом, про те, що 2 січня 2016 року вони, будучи на службі у відділенні поліції метрополітену, почули жіночий крик про допомогу. Коли підійшли до переходу метрополітену до станції "Вокзальна", побачили чоловіка, яким виявився ОСОБА_1, котрий з жіночою сумкою в руках вибігав по сходах зі станції метро в напрямку пр. К. Маркса, та побігли за ним. Раніше невідомий їм чоловік - ОСОБА_3 також побіг за ОСОБА_1 та допоміг його затримати. Крім того, свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказували, що оскільки на вулиці була ожеледиця, при затриманні ОСОБА_1 впав, розбивши ніс. Водночас у зв`язку з неадекватною поведінкою ОСОБА_1 до нього було застосовано спеціальний засіб - кайданки. Під час затримання ОСОБА_1 жодних заходів фізичного впливу до нього не застосовувалось.
Також на підтвердження винуватості ОСОБА_1 суд послався на показання експерта ОСОБА_8, яка підтвердила, що за результатами додаткової судово-медичної експертизи № 271е від 26 січня 2016 року, в ході якої досліджувалась медична документація - медична карта амбулаторного хворого ОСОБА_2 , було виявлено у потерпілої легкі тілесні ушкодження за ознакою короткочасного розладу здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, трьох синців, розташованих у виличній ділянці ліворуч з переходом у передвушну ділянку, верхній полюс лівої вушної раковини та в завушну ділянку, в ділянці носо-губної складки ліворуч з переходом на підборіддя та нижню щелепу ліворуч; а також дані висновків судово-медичних експертиз.
Крім того, висновок суду узгоджується з даними, що містяться у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно з якими потерпіла ОСОБА_2, свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_5 впізнали на фотознімку чоловіка, котрий заволодів сумкою потерпілої, яким виявився ОСОБА_1 ; протоколах слідчих експериментів, проведених за участю потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3 в присутності понятих, в ході яких потерпіла розповіла та показала про обставини, за яких ОСОБА_1 із застосуванням до неї насильства заволодів її сумкою, а свідок ОСОБА_3 - про обставини затримання ним поблизу будинку № 121 на пр. К. Маркса ОСОБА_1, котрий з сумкою потерпілої втікав від працівників поліції метрополітену.
А згідно з даними протоколів пред`явлення речей для впізнання та огляду предмету від 2 січня 2016 року серед пред`явлених речей для впізнання потерпіла ОСОБА_2 впізнала свою сумку, якою заволодів ОСОБА_1 у переході метрополітену до станції "Вокзальна" (а.п. 25-28 т. 1).
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій всебічно та повно перевірили доводи ОСОБА_1 про його непричетність до вчинення розбою та про недопустимість доказів сторони обвинувачення.
Так, місцевий суд дослідив та дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_4 , який зазначав про те, що 2 січня 2016 року, йдучи в напрямку Слов`янського ринку, бачив свого знайомого ОСОБА_1, який перебігав дорогу. А потім останнього наздогнали працівники поліції, збили з ніг, штовхали ногами та застосували до нього кайданки; з носа ОСОБА_1 йшла кров.
При цьому суд обґрунтовано відхилив показання свідка ОСОБА_4, зазначивши, що вони суперечать показанням потерпілої та інших свідків.
Крім того, суди правильно визнали безпідставними доводи обвинуваченого щодо недопустимості як доказів даних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.
Із протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вбачається, що вони оформлені відповідно до приписів ст. 104 КПК, а зазначену слідчу (розшукову) дію проведено в присутності понятих із дотриманням вимог
ст. 228 КПК. Перед пред`явленням для впізнання потерпіла ОСОБА_2, свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_5 пояснили, що зможуть впізнати особу, вказали про її зовнішній вигляд та описали обставини, за яких вони бачили цю особу. В ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпіла ОСОБА_2, свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_5 впізнали за фотознімками особу, котра заволоділа сумкою потерпілої, назвавши сукупність ознак, за якими її впізнають, і цією особою, згідно з довідок, доданих до протоколів, виявився ОСОБА_1 (а.п. 35-38, 56-58, 140-143 т. 1).
Крім того, в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 зазначено про застосування технічних засобів фіксації та їх характеристики; долучено до протоколів фототаблиці, в яких зафіксовано хід проведення цієї слідчої (розшукової) дії
(а.п. 35-38, 140-143 т. 1).
А з даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_2 вбачається, що в ході його проведення застосовувалась відеозйомка. При цьому, виходячи з положень ч. 7 ст. 223 КПК, відсутність у матеріалах кримінального провадження додатку до цього протоколу, а саме відеозапису ходу вказаної слідчої (розшукової) дії, не свідчить про недопустимість відомостей, одержаних при її проведенні, оскільки пред`явлення особи для впізнання за фотознімками здійснювалось у присутності двох понятих. Між тим, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_2 проводилося також у присутності захисника ОСОБА_1 - адвоката Мелешка А.В. (а.п. 56-58 т. 1).
З огляду на те, що DVD-R диск із файлом відеозапису, на якому було зафіксовано хід проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_2, судами першої та апеляційної інстанцій не досліджувався і відсутнє посилання на нього у вироку, доводи засудженого про порушення вимог ст. 290 КПК у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення доступ до цього відеозапису йому не надавався, є необґрунтованими.
Водночас безпідставними слід визнати доводи засудженого ОСОБА_1 про відсутність підстав згідно з ч. 6 ст. 228 КПК для проведення впізнання за фотознімками.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.