ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/13306/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,
представників учасників справи:
позивача-1: Сіюшова Д.Ю.; Баранович М.В.; Сінічкіної Л.В.; Прудкого О.В.;
позивача-2 - Бакуліної Н.В.,
позивача-3 - Стариченко М.М.,
відповідача - Данилова К.О.,
третьої особи - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019
(головуючий суддя - Куксов В.В., судді: Яковлєв М.Л. і Коробенко Г.П.)
у справі № 910/13306/18
за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Рош Україна" (далі - ТОВ "Рош Україна");
товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ");
товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр Фармація" (далі - ТОВ "Бізнес центр Фармація")
до АМК
про визнання частково недійсним рішення від 02.08.2018 № 377-р,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - приватне акціонерне товариство "Альба Україна" (далі - ПАТ "Альба Україна").
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позивачі звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 02.08.2018 № 377-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються кожного з позивачів.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи АМК щодо вчинення ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" антиконкурентних узгоджених дій є необґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки є суперечливими, зроблені при неповному з`ясуванні обставин та посиланні на обставини, що не відповідають дійсності; у Рішенні АМК відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності лікарських засобів; АМК невірно встановлено обставини надання та подальшого використання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги відповідачами в антимонопольній справі; висновок АМК про неврахування бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги для зменшення цін перепродажу на ринку державних та публічних закупівель не відповідає дійсності.
Короткий зміст раніше прийнятих судових рішень зі справи
3. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
Так, рішенням господарського суду міста Києва від 27.02.2019 (суддя Зеленіна Н.І.) у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що: у прийнятті Рішення АМК цим Комітетом повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними і підтверджені належними та допустимими доказами; висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають обставинам справи; у прийнятті Рішення АМК не допущено порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи № 910/13306/18 (з урахуванням ухвали від 15.07.2019 про виправлення описки) рішення місцевого господарського суду зі справи скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог позивачів.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що: АМК у належний спосіб не встановив та не довів, що кваліфіковані ним дії позивачів свідчать про вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд"; у АМК не було правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивачів як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто АМК не було всебічно, повно та об`єктивно розглянуто всі обставини справи; викладені в оскарженому Рішенні АМК висновки щодо дій позивачів не відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права та не можуть бути визнані законними і обґрунтованими.
5. Постановою Верховного Суду від 30.09.2019: касаційну скаргу АМК задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 зі справи № 910/13306/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
6. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019: апеляційні скарги ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 скасовано; прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог позивачів; здійснено розподіл судових витрат.
Судове рішення мотивоване тим, що, приймаючи Рішення АМК в оскаржуваній частині, АМК порушив положення частини першої статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та безпідставно дійшов висновку про завищення ціни реалізації лікарських засобів, що відповідно до частини першої статті 59 названого Закону є підставою для визнання недійсним та скасування Рішення АМК в оскаржуваній частині.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. АМК звернувся до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019, а рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2019 залишити в силі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим висновок експерта у галузі права, тобто не виконав вказівок суду касаційної інстанції.
9. Висновок суду апеляційної інстанції про можливий позитивний вплив від отримання бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги суперечить обставинам справи, оскільки правовий наслідок отримання бонусу сприяє необґрунтованому підвищенню цін.
10. Суд апеляційної інстанції неправильно визначив дійсну мету надання бонусу у формі безповоротної фінансової допомоги та не виконав вказівки суду касаційної інстанції; господарська операція з надання безповоротної фінансової допомоги сама по собі не передбачає отримання прибутку як такого і не може збільшувати обсяги продажу, проте її надання у поєднанні з умовами договорів, які укладаються з ТОВ "Рош Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" і ПАТ "Альба Україна") фактично призводить до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд".
11. Система надання бонусів дистриб`ютора у вигляді безповоротної фінансової допомоги призводила у досліджуваний АМК період не до зниження цін, а, навпаки, до необґрунтованого їх підвищення.
12. Судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статей 8 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Доводи інших учасників справи
13. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Рош Україна" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про те, що: апеляційний суд повністю врахував всі вказівки Верховного Суду; апеляційний суд не порушив дискреційні повноваження АМК при оцінці доказів, зокрема послався на висновок експерта в галузі права виключно як на додаткове джерело відомостей та самостійно застосував норми матеріального права; умови надання бонусів були прозорими та зрозумілими для дистриб`юторів; факт придбання продукції у ТОВ "Рош Україна" ще не означає, що будь-які подальші дії дистриб`юторів щодо неї (в тому числі щодо встановлення цін перепродажу) є результатом узгоджених дій між ними й ТОВ "Рош Україна"; твердження АМК про те, що ціни, за якими реалізовувалася продукція ТОВ "Рош Україна", нібито були вищими за максимально можливі, не відповідає дійсності та суперечить нормам законодавства щодо цінового регулювання; просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу АМК - без задоволення.
14. ТОВ "БаДМ" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про те, що касаційна скарга АМК є безпідставною, а суд апеляційної інстанції, з урахуванням вказівок Верховного Суду, переглянув справу за наявними у ній доказами; просить касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 - без змін.
15. ТОВ "Бізнес центр Фармація" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, вказує на те, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, і просить касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2019 - без змін.
16. Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "БаДМ", ТОВ "Рош Україна" ТОВ "Рош Україна" і ТОВ "Бізнес центр Фармація", ТОВ "Рош Україна" і ПАТ "Альба Україна", які полягали в укладенні договорів купівлі-продажу, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних або публічних закупівель у 2012 - 2016 роках, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;
- відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначені в пунктах 1-3 резолютивної частини Рішення АМК, накладено штраф на ТОВ "Рош Україна" у розмірі 5 407 948 грн., 3 207 361 грн. та 500 508 грн.; на ТОВ "БаДМ" - у розмірі 5 407 948 грн.; на ТОВ "Бізнес центр Фармація" - у розмірі 3 207 361 грн.; на ПАТ "Альба Україна" - у розмірі 339 999 грн.;
- зобов`язано, зокрема, ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" і ТОВ "Бізнес центр Фармація" припинити порушення у двомісячний строк з дня одержання рішення.
18. У Рішенні АМК встановлено, зокрема, таке:
- ТОВ "Рош Україна" є юридичною особою; учасником ТОВ "Рош Україна" є компанія "Рош Фінанс Лтд" ("Roche Finance Ltd") - юридична особа, що створена та зареєстрована за законодавством Швейцарії. Roche є холдинговою компанією, до складу якої входять дочірні компанії, зокрема, компанія "Хоффманн-Ля Рош Лтд" і компанія "Рош Фінанс Лтд", яка є учасником ТОВ "Рош Україна" із часткою 100%;
- ТОВ "Рош Україна" здійснює, зокрема, оптову та роздрібну торгівлю, у тому числі оптову торгівлю лікарськими засобами, медичною технікою та іншими товарами медичного призначення. На підставі довіреностей, виданих компанією "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд" від 23.11.2009, 11.03.2010 та 01.09.2010, ТОВ "Рош Україна" уповноважено на вчинення дій, зокрема, щодо: реєстрації в Україні продукції компанії "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд"; проведення клінічних випробувань медичних препаратів від імені названої компанії в Україні; проведення процедури місцевої сертифікації дотримання вимог стосовно належної виробничої практики тощо;
- ПАТ "Альба Україна" є юридичною особою, здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідних ліцензій;
- ТОВ "БаДМ" є юридичною особою, здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Бізнес центр Фармація" здійснює оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Рош Україна" станом на 01.01.2013 здійснювало на території України оптову реалізацію 40 лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" за 24-ма торговельними назвами. Лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" є досить специфічними та вузькоспеціалізованими, що полягає у складності хвороб, для лікування яких вони призначені, зокрема, гепатиту С, онкологічних захворювань, профілактики гострого відторгнення органів після їх трансплантації;
- залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами можна виділити такі групи:
лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі;
лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника;
лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників;
- набір лікарських засобів виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів;
- у 2012 році 23 лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" були такими, що за діючою речовиною не мали замінників;
- існували та існуватимуть групи пацієнтів із певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговельним найменування;
- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;
- період дослідження діяльності ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна" - 2012 - 2016 роки;
- державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних роздрібних надбавок;
- у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Також саме міжнародна непатентована назва визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель;
- з метою вдосконалення процедури проведення порівняльних випробувань при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) генеричних лікарських засобів з референтним лікарським засобом та відповідно до міжнародних підходів наказом Міністерства охорони здоров`я України від 07.09.2009 № 663 затверджений Перелік референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів;
- до зазначеного переліку входять також засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд";
- ТОВ "Рош Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна" на підставі договорів, розроблених ТОВ "Рош Україна", оскільки аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими;
- ТОВ "Рош Україна" здійснює реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу: від 01.11.2011 № PS-03-2011, який укладений з ТОВ "Бізнес центр Фармація" (далі - Договір 1); від 01.01.2011 № PS-05-2011, який укладений з ТОВ "БаДМ" (далі - Договір 2); від 01.11.2011 № PS-06-2011, який укладений з ПАТ "Альба Україна" (далі - Договір 3);
- система договірних відносин між компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" і ТОВ "Рош Україна" з однієї сторони, та між ТОВ "Рош Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Бізнес центр Фармація" та ПАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяють утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формуються ціни на лікарські засоби виробництва компанії "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд", та реального ціноутворення з урахуванням бонусів, запроваджених сторонами згідно з Договором 1, Договором 2 та Договором 3;
- реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" здійснювалася в умовах існування двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з врахуванням бонусів, наданих компанією "Ф. Хоффманн-Ля Рош Лтд" для ТОВ "Рош Україна", які потім розподіляються між ТОВ "Рош Україна" та дистриб`юторами відповідно до договірних відносин між ТОВ "Рош Україна" та його дистриб`юторами;
- бонуси у формі безповоротної фінансової допомоги, які ТОВ "Рош Україна" надавало дистриб`юторам, не зменшували вартості лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів;
- у 2012 році ТОВ "Рош Україна" разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд" на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби виробництва компанії "Хоффманн-Ля Рош Лтд", що реалізуються через процедури державних закупівель;