|
| |
|
|
|
Постанова Іменем України
20 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 643/9759/15-к провадження № 51-360км19
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Шевченко Т.В.,
суддів Голубицького С.С., Стороженка С.О.,
за участю: секретаря судового засідання Михальчука В.В., прокурора Матюшевої О.В.,
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
захисника Смілянського Я.Г.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника Смілянського Я.Г. на вирок Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015220490001251, щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2016 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по день проголошення вироку в суді з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою до дня вступу вироку в законну силу.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 3715,26 грн процесуальних витрат.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року вирок залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції 25 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2015 року по 26 квітня 2016 року та з 30 травня 2017 року по 08 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У цьому ж кримінальному провадженні 26 квітня 2016 року Апеляційний суд Харківської області постановив ухвалу, якою вирок щодо ОСОБА_1 змінив: пом`якшив призначене за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі до 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК, визначив у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК зарахував у строк покарання засудженому строк його попереднього ув`язнення.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року ця ухвала була скасована із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він, перебуваючи за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2, 08 квітня 2015 року о 13:32 незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_2 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,2677 г у перерахунку на суху речовину, а 07 травня 2015 року о 13:40 повторно незаконно збув тій же особі за 100 грн опій ацетильований масою 0,0317 г у перерахунку на суху речовину.
Також, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, ОСОБА_1, перебуваючи за місцем свого проживання, у невстановлений час незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечні наркотичні засоби - концентрат із макової соломи масою 2,5071 г, 2,6660 г, 2,7885 г, 2,1950 г у перерахунку на суху речовину та опій ацетильований масою 0,2060 г у перерахунку на суху речовину, які незаконно зберігав без мети збуту до 07 травня 2015 року, коли в період із 15:30 до 16:40 їх було виявлено і вилучено працівниками міліції під час обшуку.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Смілянський Я.Г. ставить вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальності та порушення кримінального процесуального закону. Вказує, що судом не досліджено матеріалів оперативно-розшукової справи, не надано належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, що призвело до необґрунтованого засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК. Зазначає, що в основу вироку судом покладено недопустимі докази, зокрема, отримані внаслідок проведення оперативних закупівель усупереч вимогам кримінального процесуального закону та внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів. Зазначає, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки не перевірив належним чином доводів апеляційних скарг та не надав на них відповідей. Вважає за необхідне закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Засуджений ОСОБА_1 доповнив касаційну скаргу захисника Смілянського Я.Г. Він звернув увагу суду касаційної інстанції на ті ж порушення вимог кримінального процесуального закону, на які послався його захисник, а також вважав за необхідне зарахувати йому у строк покарання строк його перебування під вартою до часу вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу.
Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, а суд апеляційної інстанції не виправив помилок суду нижчого рівня, а натомість допустив й інші порушення.
На переконання суду касаційної інстанції, порушення, допущені судами нижчих ланок, впливають на законність судових рішень у цілому, а тому вони мають бути усунуті шляхом зміни судових рішень щодо ОСОБА_1 .
Відповідно дост. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зіст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 87 КПК встановлено, що недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
За змістом ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, відеозаписи оперативних закупівель наркотичного засобу 08 квітня та 04 травня 2015 року в ОСОБА_1 були здійснені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 27 березня 2015 року № 4010т. Проте ця ухвала не була відкрита сторонам провадження. Прокурор у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердила, що стороною обвинувачення у цьому провадженні взагалі не вживалися заходи до розсекречення ухвали слідчого судді, яка була підставою для проведення відеозаписів оперативних закупівель наркотичного засобу.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.