Постанова
Іменем України
25 лютого 2020 року
м. Київ
Справа №619/1205/17
Провадження № 51-5264 км 19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Мазура М. В., Матієк Т. В.,
секретаря
судового засідання Слободян О. М.,
за участю:
прокурорів Сиволапа А. С., Яцико Є. О.,
захисника Мироненко С. М. (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26 червня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016220750000148 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Рижавка Жмеринського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 10 січня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26 червня 2019 року визнано винуватим і засуджено ОСОБА_1 :
- за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- ч. 2 ст. 413 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2016 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1, який був призначений на посаду радіотелефоніста - лінійного наглядача відділення управління взводу управління командира батареї 2 реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групивійськової частини польова пошта В6250, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
18 вересня 2016 року о 20.30 год. ОСОБА_1, знаходячись між вогнищем та палаткою 2 вогневого взвод в наметовому містечку батальйонної тактичної групи військової частини - польова пошта В6250, яка розташовувалася поблизу с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_2, здійснив один удар власним складним ножем в область спини потерпілого, після чого шляхом застосування закріпленої за ним вогнепальної автоматичної зброї -автомата АКС-74 У № НОМЕР_2 5,45 мм із приєднаним до нього магазином, спорядженим набоями, з відстані не більше двох метрів здійснив не менше трьох пострілів у ОСОБА_2, спричинивши останньому тілесні ушкодження у виді непроникаючого колото-різаного поранення спини та множинних вогнепальних проникаючих поранень тулубу, від яких останній помер на місці події.
У той же час та місці ОСОБА_1, будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на вбивство ОСОБА_3, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у виді смерті і бажаючи їх настання, діючи умисно, шляхом застосування закріпленої за ним вогнепальної автоматичної зброї -автомата АКС-74 У № НОМЕР_2 5,45 мм із приєднаним до нього магазином, спорядженим набоями, з відстані не більше двох метрів, здійснив не менше одного пострілу у ОСОБА_3, який намагався припинити його протиправні дії. Після цього ОСОБА_1 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, закінчивши усі заплановані ним дії, які вважав повністю достатніми та необхідними для умисного вбивства солдата ОСОБА_3, проте, у результаті своєчасно наданої останньому кваліфікованої медичної допомоги, завдане ОСОБА_1 вогнепальне поранення не призвело смерті потерпілого, тобто ОСОБА_1 не довів свій злочинний намір до кінця з причин незалежних від його волі.
Намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, старший солдат ОСОБА_1 залишив місце скоєння кримінальних правопорушень і місце несення військової служби, а саме наметове містечко батальйонної тактичної групи військової частини - польова пошта В6250, при цьому викинувши поблизу місця вчинення кримінальних правопорушень автомат АКС-74У № НОМЕР_2 5,45 мм із приєднаним до нього магазином, спорядженим набоями 5,45 мм та складний ніж. В подальшому ОСОБА_1 відбігши близько 800 мерів від місця вчинення кримінальних правопорушень втратив ввірені йому для службового користування тридцять набоїв калібру 5,45 мм споряджені в магазин до автомату, внаслідок порушення правил їх зберігання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 стверджує, що при розгляді кримінального провадження місцевий суд не врахував докази, які могли вплинути на його висновки, не дослідив речові докази, відеозаписи слідчих експериментів і не допитав свідків, показання яких мали б істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Посилається на суворість призначеного покарання з урахуванням того, що місцевий суд погіршив його становище, визначивши більший розмір покарання, ніж був призначений вироком місцевого суду, який скасований не з підстав м`якості призначеного покарання та необхідності застосування закону про більш тяжке правопорушення. Зазначає про незаконність складу апеляційного суду. Просить пом`якшити призначене йому покарання, правильно застосувавши вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
На касаційну скаргу засудженого надійшло заперечення від прокурора в якому він просить залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник Мироненко С. М. підтримала касаційну скаргу засудженого та просила її задовольнити.
Прокурори Сиволап А. С. та Яцико Є. О. частково підтримали касаційну скаргу засудженого, вказавши на необхідності зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_1 покарання з призначенням його в межах строку, визначенного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту та однобічність судового розгляду, з огляду на те, що місцевий суд не врахував докази, які могли вплинути на його висновки, не дослідив речові докази, відеозаписи слідчих експериментів і не допитав свідків, показання яких мали б істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Разом з тим, відповідно до ст. 438 КПК України неповнота та однобічність судового розгляду не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом, а у касаційній скарзі не зазначено як це вплинуло на доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України, та на правильність кваліфікації його дій за вказаними частинами статей закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, за який його засуджено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України, відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
У касаційній скарзі не стверджується про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 413 КК України та необхідність їх перекваліфікації на інші частини статей закону України про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводів ОСОБА_1 про те, що ухвала апеляційного суду від 19 вересня 2019 року за участю судді Шабельнікова С. К. постановлена незаконним складом суду, оскільки цей суддя раніше приймав участь у розгляді цього провадження, що виключало можливість його повторної участь, то вони є необґрунтованими.
Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України). Так, зокрема, ч. 1 ст. 76 чинного КПК України містить положення щодо заборони повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції. В даному випадку допустимість повторної участі судді у одному кримінальному провадженні диктується логікою побудови системи судового контролю. Термін "контроль" інтерпретується як перевірка діяльності кого-, чого- небудь. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. А тому, якби в майбутньому йому довелося розглядати цю справу по суті, він би не міг вважатися безстороннім, оскільки зв`язаність судді прийнятим рішенням не може не проявитися в подальшому. Такий суддя "стане заручником прийнятих ним же рішень" та буде і надалі їх обстоювати у інших стадіях кримінального провадження. Отже, закріплена в даній статті недопустимість повторної участі слідчого судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.