ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду
Анцупової Т. О та Гудими Д. А.
Справа № 826/5331/18
Провадження № 11-791апп19
І. Короткий виклад історії справи
1. 30 березня 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач; Комітет), в якій просив зобов`язати відповідача надати інформацію у формі копій документів, а саме :
- доручення голови Комітету від 13 червня 2017 року № 8-01/4854;
- доручення голови Комітету від 22 грудня 2017 року № 13-01/540;
- супровідні листи Комітету, згідно з якими до Волинського обласного територіального відділення Комітету та Київського обласного територіального відділення Комітету направлене доручення голови Комітету від 13 червня 2017 року № 8-01/4854;
- лист Волинського обласного територіального відділення Комітету від 2 січня 2018 року № 29/1.37-1 про направлення матеріалів перевірки до відповідача.
2. Позовну заяву мотивував такими обставинами :
2.1. Позивач як адвокат в інтересах ПрАТ «Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій» звернувся до відповідача з адвокатським запитом від 7 березня 2018 року № 3-269, в якому, зокрема, просив надати документи, які є у розпорядженні відповідача, а саме:
- доручення голови Комітетувід 13 червня 2017 року № 8-01/4854, на виконання якого Волинське обласне територіальне відділення Комітету(вимога про надання інформації від 5 жовтня 2017 року № 1.60-1279), а потім - Київське обласне територіальне відділення Комітету (вимога про надання інформації від 7 лютого 2018 року № 02-02/533) досліджували дотримання ПрАТ «Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій» вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у відкритих торгах UA-2017-03-08-000021-а, проведених Східноєвропейським національним університетом імені Лесі Українки, та у відкритих торгах UA-2017-03-16-002406-b, проведених Державним вищим навчальним закладом «Національний медичний університет ім. О. О. Богомольця»;
- доручення голови Комітету від 22 грудня 2017 року № 13-01/540 про надання до центрального апарату Комітету всіх документів, отриманих Волинським обласним територіальним відділенням Комітету під час здійснення заходів державного контролю дотримання ПрАТ «Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій» вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у відкритих торгах UA-2017-03-08-000021-а та UA-2017-03-16-002406-b;
- супровідні листи Комітету, якими до Волинського обласного територіального відділення Комітету та Київського обласного територіального відділення Комітету направлялося доручення голови Комітету від 13 червня 2017 року № 8-01/4854.
2.2. Листом від 16 березня 2018 року № 143-29/01-3132 відповідач повідомив, що він не може надати позивачеві копії запитаних документів, оскільки у них є інформація з обмеженим доступом, а саме службова інформація.
2.3. Відповідач не присвоював запитаній позивачем інформації гриф «для службового користування», що передбачено частиною другою статті 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон № 2939-VI) як умова для віднесення інформації до категорії службової.
2.4. Відмова відповідача надати позивачу запитану інформацію не мала законної мети згідно з пунктом 1 частини другої статті 6 Закону № 2939-VI.
2.5. Відповідач у листі від 16 березня 2018 року № 143-29/01-3132 не обґрунтував, яку шкоду суспільним інтересам може завдати надання позивачу відповідних документів, а також не надав оцінки пропорційності конкуруючих інтересів, хоча саме на суб`єкта владних повноважень покладається тягар доказування правомірності його дій.
2.6. Відповідач порушив принцип пропорційності, оскільки позбавив ПрАТ «Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій» можливості оспорити незаконність дій, вчинених щодо нього відповідачем.
2.7. З огляду на вказане дії відповідача у частині відмови надати позивачу запитані документи є незаконними.
3. 6 листопада 2018 року Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалив рішення, яким позов задовольнив. Суд першої інстанції мотивував рішення так :
3.1. Публічна інформація, крім встановлених законом випадків, є відкритою, а доступ до неї може забезпечуватися шляхом надання за відповідними запитами, зокрема фізичних осіб, у встановлені законом строки інформації розпорядником (яким є і суб`єкт владних повноважень). Перелік підстав для відмови у задоволенні запиту на інформацію є вичерпним.
3.2. Запит позивача від 7 березня 2018 року № 3-269 є запитом на публічну інформацію за Законом № 2939-VI та поданий для захисту прав і законних інтересів довірителя позивача (ПрАТ «Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій»), якого стосується відповідна інформація.
3.3. Належність інформації до категорії службової є лише однією з декількох необхідних передумов закриття до неї доступу.
3.4. Відповідач не довів законності мети закриття запитаної інформації, а тому відмова відповідача в її наданні є протиправною, що зумовлює необхідність задоволення позову.
4. 22 лютого 2019 року Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалив постанову, якою скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 листопада 2018 року, оскільки вважав, що справу не можна розглядати за правилами адміністративного судочинства.
5. Мотивував постанову так :
5.1. Відповідач, реалізуючи повноваження, наділений правом вчиняти певні дії на підставі та в межах чинного законодавства України, зокрема, надавати інформацію за зверненнями громадян у порядку, встановленому Законом № 2939-VI.
5.2. Адвокатський запит не є запитом, направленим на отримання публічної інформації, оскільки може бути спрямований не лише до суб`єктів владних повноважень, але й до будь-якої юридичної особи з метою отримання необхідної адвокату інформації для надання правової допомоги клієнту. Тому відносини, які склалися у позивача з Комітетом щодо зобов`язання останнього надати відповідь на адвокатський запит, не є публічно-правовими у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). З огляду на це провадження у справі треба закрити (близькі за змістом висновки Велика Палата Верховного Суду сформулювала у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 686/23317/13-а).
6. 18 березня 2019 року позивач подав до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу. Просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2019 року та направити справу для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
7. Мотивував касаційну скаргу так :
7.1. Законний інтерес на отримання ПрАТ «Науково-дослідний інститут прикладних інформаційних технологій», в інтересах і за дорученням якого діяв позивач, запитаної інформації випливає з публічно-правових контрольних відносин та не опосередковується жодним цивільним правом або законним інтересом. Той факт, що спірну інформацію запитувало не товариство, а позивач, який діяв за дорученням довірителя, не може змінювати статусу відповідної інформації та публічно-правового характеру правовідносин з відповідачем.
7.2. Апеляційний суд необґрунтовано застосував до спірних правовідносин висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 686/23317/13-а, оскільки обставини тієї справи та справи № 826/5331/18 відрізняються.
7.3. Відповідач у спірних правовідносинах реалізовував владну функцію, а тому спір є публічно-правовим і належить до юрисдикції адміністративного суду (вказане підтверджують висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані у постановах від 12 грудня 2018 року у справі № 212/7068/13-ц, від 27 червня 2018 року у справі № 826/685/17 та від 16 травня 2018 року у справі № 826/23192/15).
7.4. Юрисдикцію у спорах щодо адвокатських запитів слід визначати з урахуванням того, кому такий запит адресований. Якщо отримувачем адвокатського запиту є особа приватного права, то правовідносини адвоката з такою особою є суто приватноправовими та регулюються частиною першою статті 19 Конституції України, Цивільним кодексом України і Законом України «Про інформацію». Якщо адвокатський запит поданий до суб`єкта владних повноважень, то з останнім в адвоката виникають публічно-правові відносини, які регулюються частиною другою статті 19 Конституції України та Законом № 2939-VI.
8. 17 липня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановив ухвалу, якою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки у касаційній скарзі були доводи щодо порушення апеляційним судом правил предметної юрисдикції.
9. 17 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову, якою касаційну скаргу позивача задовольнила: скасувала постанову Шостогоапеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2019 року, а справу направила до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
10. Мотивувала постанову так :
10.1. Висновки суду апеляційної інстанції про непоширення юрисдикції адміністративного суду на цей спір є помилковими, оскільки позов щодо бездіяльності розпорядника інформації з розгляду запиту позивач подав до адміністративного суду, застосовуючи положення Закону № 2939-VI.
10.2. Безпідставними є згадки у постанові апеляційного суду висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 686/23317/13-а, оскільки правовідносини у справі № 826/5331/18 не є подібними до правовідносин у справі № 686/23317/13-а, в якій, на відміну від справи, що розглядається, адвокатський запит був спрямований на контроль за виконанням судового рішення у цивільній справі.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
11. Згідно з пояснювальною запискою до проекту Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» прийняття цього закону мало сприяти вирішенню процесуальних проблем, які перешкоджають ефективному судовому захисту в Україні, зокрема проблем недостатнього рівня єдності та послідовності правозастосовної практики, недосконалості правил і неузгодженості у розмежуванні юрисдикції судів (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=61415). Для досягнення цієї мети було передбачено створення Великої Палати Верховного Суду.
12. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
13. Отже, метою касаційного перегляду судових рішень Великою Палатою Верховного Суду є забезпечення однакового застосування судами норм права. Таке забезпечення Велика Палата Верховного Суду має здійснювати під час розгляду нею справ у порядку та у спосіб, визначені процесуальним законом, незалежно від підстави передання їй справи касаційними судами.
14. У цій справі з висновком більшості колег можна погодитися, проте, як видається, завдання щодо забезпечення однакового застосування судами норм процесуального правау постанові не виконане.
15. Ухвалюючи рішення у справі № 826/5331/18, апеляційний суд вважав, що з огляду на подібність спірних правовідносин є підстави для застосування висновків Великої Палати Верховного Суду, сформульованих у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 686/23317/13-а, в якій адвокат звернувся до місцевої ради та її голови з позовом, в якому, зокрема, просив визнати протиправною бездіяльність відповідачів щодо ненадання відповідей на його адвокатські запити, які стосувалися стану виконання місцевою радою рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 6 березня 2008 року та додаткового рішення цього суду від 24 квітня 2008 року у справі № 2-802 про передання позивачеві у приватну власність певних земельних ділянок. Велика Палата Верховного Суду констатувала, що адвокатський запит не є запитом, спрямованим на отримання публічної інформації, оскільки може бути спрямований не лише до суб`єктів владних повноважень, але й до будь-якої юридичної особи з метою отримання необхідної адвокату інформації для надання правової допомоги клієнту. З огляду на це вважала, що відносини, які склалися у позивача з головою місцевої ради стосовно зобов`язання останнього надати відповідь на адвокатські запити, не є публічно-правовими у розумінні КАС України.
16. Натомість у постанові в справі № 826/5331/18 Велика Палата Верховного Суду вказала про безпідставність застосування апеляційним судом її висновків, сформульованих у справі № 686/23317/13-а, оскільки правовідносини у цих справах не є подібними (про поняття подібних правовідносин див. окрему думку щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 8 лютого 2018 року у справі № 357/3258/16-ц). Беручи до уваги формулювання висновків, які Велика Палата Верховного Суду зробила у справах № 686/23317/13-а і № 826/5331/18, в яких адвокати заявили до суду близькі за змістом вимоги, оскаржуючи, так чи інакше, бездіяльність щодо надання відповідей на адвокатські запити, у сторонньої особи може складатися враження, що Велика Палата Верховного Суду дійшла протилежних висновків стосовно юрисдикції суду.
17. Вочевидь, задля забезпечення юридичної визначеності стосовно вибору суду, встановленого законом для розгляду вимог щодо надання від