ПОСТАНОВА
Іменем України
28 лютого 2020 року
Київ
справа №620/1355/19
адміністративне провадження №К/9901/1179/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А1624 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2019 року, прийняте у складі судді Бородавкіної С.В. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року, ухвалену у складі колегії суддів: Степанюка А.Г. (головуючий), Губської Л.В., Епель О.В.
І. Суть спору:
1. ОСОБА_1 (надалі також - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини А1624, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч А1624 від 10.01.2019 №8 "Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі більше 3 год без поважних причин 26.12.2018 молодшого сержанта ОСОБА_1 ";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч А1624 від 21.01.2019 №4-РС в частині звільнення його з військової служби у запас за підпунктом "д" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу";
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч А1624 від 21.01.2019 №15 в частині виключення його з 21.01.2019 зі списків особового складу, з усіх видів забезпечення частини, з продовольчого забезпечення (обід) з 22.01.2019;
1.4. поновити його з 22.01.2019 на посаді стрільця 2 відділення охорони 25 взводу охорони 1 роти охорони в/ч А1624;
1.5. стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.01.2019 по день винесення судом рішення.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач військову дисципліну не порушував та 26.12.2018 з 09:00 год перебував на службі. Крім того, застосоване наказом від 10.01.2019 №8 дисциплінарне стягнення є не пропорційним характеру вчиненого порушення, а сам спірний наказ містить посилання тільки на пояснення начальників, що є недостатнім для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Також вважає, що проведеним службовим розслідуванням не доведено порушення ОСОБА_1 військової дисципліни.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 з 31.01.2018 проходив службу за контрактом у в/ч А1624 на посаді стрільця 2 відділення охорони 2 взводу охорони 1 роти охорони, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_1 .
5. 26.12.2018 на ім`я командира в/ч А1624 від командира 1 роти охорони надійшов рапорт про відсутність ОСОБА_1 на ранковому шикуванні, без поважної причини. На телефонні дзвінки ОСОБА_1 не відповідає. У зв`язку з наведеним, командир 1 роти охорони просив призначити по даному факту службове розслідування.
6. Наказом командира в/ч А1624 від 26.12.2018 №605 призначено проведення службового розслідування щодо викладених фактів.
7. За результатами службового розслідування заступником командира в/ч А1624 з морально-психологічного забезпечення складено акт від 10.01.2019, затверджений 10.01.2019 командиром в/ч А1624, у якому зафіксовано, що військовослужбовець військової служби за контрактом молодший сержант ОСОБА_1 був відсутній на військовій службі 26.12.2018 більше 3 годин без поважних причин, чим порушив вимоги статей 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
8. У зв`язку з наведеним, керуючись ст. 51 п. "и", ст. 58, ст. 59 п. "ж" Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, заступник командира пропонував оголосити ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
9. Вказане дисциплінарне стягнення було реалізовано наказом командира в/ч А1624 від 10.01.2019 №8, від ознайомлення із яким, згідно акту відмови від дачі пояснень, ОСОБА_1 відмовився, аргументувавши відмову браком часу та вирішенням своїх власних проблем.
10. Наказом в/ч А1624 від 21.01.2019 №4-РС позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" підпункту "д" (через службову невідповідність).
11. У подальшому, наказом в/ч А1624 від 21.01.2019 року №15 ОСОБА_1 виключено з 21.01.2019 зі списків особового складу, з усіх видів забезпечення частини, а з продовольчого забезпечення (обід) - з 22.01.2019.
12. Із наказами від 10.01.2019 №8, від 21.01.2019 №4-РС та від 21.01.2019 №15 позивач ознайомився 22.04.2019.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
13. Чернігівський окружний адміністративний суд рішенням від 27 серпня 2019 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовив.
14. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на доведення відповідачем факту відсутності позивача на службі більше трьох годин та пропорційності обраного виду дисциплінарного стягнення з огляду на характеристику особи ОСОБА_1 .
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
15. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.
16. У скарзі позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
17. Касаційну скаргу мотивує тим, що суди фактично не дослідили ряд доказів, які мають значення для правильного вирішення справи. Так, скаржник зазначає, що суди обох інстанцій формально послалися на рапорт на ім`я командира в/ч А1624 командира 1 роти охорони, як на доказ виявлення факту відсутності ОСОБА_1 на службі більше трьох годин, адже даний рапорт мав тільки інформацію про відсутність позивача на шикуванні, і жодним чином не підтверджує відсутність позивача на службі більше трьох годин. Окрім того, судами обох інстанцій залишено поза увагою, що зазначений рапорт містить інформацію, що ОСОБА_1 був відсутній на шикуванні 16.01.2019, а не 26.12.2018 року, як про це зазначено в акті службового розслідування.
17.1. Скаржник посилається на те, що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, що не було ним допущено, адже відповідно да матеріалів службового розслідування на військовій службі він був відсутній менше трьох годин, а не більше 3 годин, що і стало підставою видання оскаржуваного наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Оголошене позивачу дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є непропорційним характеру допущеного ним правопорушення.
17.2. Окрім того, суди обох інстанцій відмовляючи в позові, послалися на характеристику від 10.01.2019, надану безпосереднім начальником ОСОБА_1, як на доказ, що негативно характеризує позивача, однак суди не звернули увагу на підсумок цієї характеристики, де зазначено, що "проходження служби в підрозділі оцінюється як задовільно", що ще раз підтверджує формальне, неповне дослідження судами обох інстанцій доказів у даній справі.
17.3. Також, поза увагою судів залишилося те, що не допитаним у справі залишився безпосередній начальник позивача ОСОБА_2, який виявив відсутність ОСОБА_1 на службі та звернувся із рапортом про проведення службового розслідування, і з яким у позивача були особисті неприязні відносини, хоча клопотання про його допит було задоволено судом першої інстанції.
18. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права й акти їх застосування
19. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
20. Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
21. Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
22. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу проходження та звільнення з військової служби.
23. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
24. Частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII) обумовлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
25. Відповідно до частини другої статті 2 вказаного Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
26. Згідно із частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII до видів військової служби належить, серед іншого, військова служба за контрактом.
27. Відповідно до частини першої статті 4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу та прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
28. Згідно із частиною першою статті 19 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
29. Статтею 26 Закону №2232-XII обумовлено порядок та підстави звільнення з військової служби.
30. Згідно із підпунктом "д" пункту 2 частини п`ятої вказаної статті Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду через службову невідповідність.
31. Відповідно до частини сьомої статті 26 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
32. Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
33. Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
34. Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
35. Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
36. Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
37. Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.