ПОСТАНОВА
Іменем України
27 лютого 2020 року
Київ
справа №826/1077/18
адміністративне провадження №К/9901/3954/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Калашнікової О.В., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Українські будівельні рішення" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2018 року (суддя Літвінова А.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року (судді Пилипенко О.Є., Кузьмишина О.М., Степанюк А.Г.) у справі № 826/1077/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Комунальне підприємство "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ТОВ "Інтелекшуал констракшн", про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У січні 2018 року позивач - ТОВ "Українські будівельні рішення" (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ), треті особи: Комунальне підприємство "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - КП "Інформатика"), ТОВ "Інтелекшуал констракшн", про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі альтернативно - Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ або Колегія) від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз.
На обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ "Українські будівельні рішення" зазначало, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз є протиправним, оскільки під час розгляду справи відповідач належним чином не дослідив усіх істотних обставин та дійшов помилкового висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, що в силу пункту 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі. Позивач вказував, що консультативне повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від 08 грудня 2017 року № 04/12-К, яким керувався замовник під час прийняття рішення про проведення переговорної процедури закупівлі, не є експертним висновком, а тому не повинно було прийматися до уваги як замовником, так і Колегією під час розгляду скарги.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 21 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, в задоволенні позову відмовив.
Мотиви, з яких суди попередніх інстанцій дійшли таких висновків, ґрунтуються на тому, що під час прийняття оскаржуваного рішення Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ було в повній мірі досліджено скаргу ТОВ "Українські будівельні рішення", проведено аналіз повідомлень скаржника та надано належну оцінку доводам суб`єкта оскарження, що сприяло прийняттю обґрунтованого рішення, зазначено підстави та обґрунтування прийняття спірного рішення. При цьому, позивачем під час розгляду адміністративної справи не надано суду доказів, які б свідчили про протиправність рішення Колегії. Суди зазначили, що доводи позивача щодо протиправності рішення відповідача від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз ґрунтуються на припущеннях, без належного підтвердження відповідними доказами. До того ж, позивачем ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано доказів, які б підтверджували його конкурентоспроможність у процедурі закупівлі №UA-2017-12-11-002384-a.
Із цих мотивів суди дійшли висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, яким ТОВ "Українські будівельні рішення" відмовлено у задоволенні скарги від 21 грудня 2017 року № UA-2017-12-11-002384-a.b2, є обґрунтованим та відповідає вимогам статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
Позивач звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою доводи позивача, надані докази та норми чинного законодавства, які вказують на протиправність рішення АМКУ. Зокрема, суди не врахували, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі, натомість, безпідставно було проведено закупівлю із застосуванням переговорної процедури. Відповідачем до суду надано лише один документ, який на його думку, підтверджує правомірність рішення Колегії, а саме консультативне повідомлення від 08 грудня 2017 року № 04/12-К. Однак, консультативний висновок не є висновком експерта та взагалі не передбачений Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5 від 08 жовтня 1998 року. Так само і листи від компанії Hikvision Technology Co, LTD не є належними доказами.
Скаржник стверджує, що зазначені обставини судами взагалі не досліджені. Крім того, судом апеляційної інстанції проігноровано та не досліджено висновок економіко-правового дослідження від 10 грудня 2018 року № 012-СЛМ/18 Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства "Інформаційні судові системи" Державної судової адміністрації України, долучений ТОВ "Українські будівельні рішення" до матеріалів справи під час її апеляційного розгляду.
Позивач вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права - статті 11, 18, 35 закону "Про публічні закупівлі" та положення Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також норми процесуального права - статті 72- 77, 90, 94, 101 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Ухвалою від 13 лютого 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Коваленко Н.В., Берназюка Я.О., Гриців М.І. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить скаргу ТОВ "Українські будівельні рішення" залишити без задоволення, а судові рішення залишити без змін. Зазначає, що під час розгляду скарги позивача Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ, дослідивши надані скаржником та замовником докази, а також урахувавши пояснення представників сторін, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій повно та правильно, з додержанням норм матеріального та процесуального права, встановлені всі обставини справи та прийняті правильні по суті рішення.
ТОВ "Інтелекшуал констракшн" також подало відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить відмовити в її задоволенні, посилаючись на те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про правомірність застосування замовником - КП "Інформатика" переговорної процедури на підставі консультативного повідомлення від 08 грудня 2017 року № 04/12-К.
10 січня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 10 січня 2020 року № 21/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Коваленко Н.В. у розгляді справи, визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Калашнікова О.В.
Ухвалою від 26 лютого 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач - ТОВ "Українські будівельні рішення" був учасником у тендерних процедурах, які проводились замовником - КП "Інформатика".
Позивачу стало відомо, що 11 грудня 2017 року на засіданні тендерного комітету КП "Інформатика", результати якого оформлено протоколом № 226, було прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Інтелекшуал констракшн" на закупівлю за ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно- апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у м. Києві, 2-га черга) за переговорною процедурою згідно з пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" - відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) оприлюднене на офіційному веб-порталі електронної системи закупівель 11 грудня 2017 року.
Вважаючи дії замовника протиправними та такими, що порушують права ТОВ "Українські будівельні рішення", позивач 21 грудня 2017 року через електронну систему закупівель подав до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ скаргу № UA-2017-12-11-002384-a.b2 щодо порушення КП "Інформатика" порядку проведення закупівлі за предметом - "закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно- апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у м. Києві, 2-га черга); ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-12-11-002384-а.
У скарзі Товариство просило відмінити процедуру закупівлі, посилаючись на те, що КП "Інформатика" здійснює спробу провести процедуру закупівлі за "ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи" шляхом застосування переговорної процедури та прямого підписання договору з ТОВ "Інтелекшуал констракшн", мотивуючи відсутністю конкуренції на ринку. На думку скаржника, такі твердження замовника є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, а є виключно лобіюванням інтересів ТОВ "Інтелекшуал констракшн". Скаржник уважає, що у консультативному повідомленні від 08 грудня 2017 року № 04/12-К, на яке посилається замовник як на підставу застосування переговорної процедури, відсутня будь-яка чітка інформація про відсутність конкуренції на ринку. При цьому, питання про відсутність чи наявність конкуренції на ринку для дослідження взагалі не ставилось. Також, скаржнику невідомо чи повідомлялися судові експерти про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Крім того, скаржник вказував, що, на його думку, в графі "конкретна назва предмета закупівлі" в повідомленні про намір укласти договір необхідно зазначати конкретне найменування складових предмета закупівлі. Натомість, у зазначеному повідомленні вказано про комплект інтелектуально-аналітичного комплексу, без зазначення його складових частин.
Рішенням Колегії від 22 грудня 2017 року № 9062-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.
Листом від 22 грудня 2017 року № 20-29/03-5328-пз, розміщеним на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), замовнику запропоновано надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.
На противагу позиції скаржника замовник пояснив, що програмне забезпечення виробника, якого представляє ТОВ "Українські будівельні рішення", не може бути застосоване в якості модернізації існуючого забезпечення, яким користується замовник, а саме компанії Hikvision Technology Co, LTD. Замовник зазначив, що до обладнання, яке він використовує, підходить програмне забезпечення лише цього виробника. На думку замовника, на ринку відеосистем відсутня конкуренція, існує певна монополія. Замовник стверджував, що система є унікальною аналітичною програмою, яка працює лише на базі комплексу Hikvision, що підтверджується консультативним повідомленням від 08 грудня 2017 року № 04/12-К та листами компанії Hikvision Technology Co, LTD.
За результатами розгляду скарги, Постійна діюча адміністративна колегія АМКУ рішенням від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз відмовила ТОВ "Українські будівельні рішення" у задоволенні його скарги від 21 грудня 2017 року № UA-2017-12-11-002384-a.b2.
Не погодившись із рішенням відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Приписами частини першої статті 341 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) визначено, що АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
У відповідності до статті 3 Закону № 3659-XII серед основних завдань АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) АМКУ є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.
Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.