Постанова
іменем України
19 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 295/7911/18
провадження № 51-4301км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ковтуновича М.І.,
суддів Луганського Ю.М., Фоміна С.Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Лагоди І.О.,
прокурора Кулаківського К.О.,
захисника Ковальової Н.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Ковальової Н.М. на вирок Богунського районного суду
м. Житомира від 12 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду
від 5 червня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018060000000084, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Житомира, жителя
АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду Житомирської області від 12 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Визначено початок строку покарання обчислювати з часу його затримання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Скасовано арешт майна, який накладено за ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 5 квітня 2018 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
4 квітня 2018 року приблизно о 15:00 ОСОБА_1, перебуваючи у службовому кабінеті тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції, який розташований на АДРЕСА_2 діючи умисно, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на надання неправомірної вигоди за непритягнення його та інших осіб до відповідальності через розміщення транспортних засобів з порушенням правил дорожнього руху та незаконну торгівлю підакцизними товарами на автодорозі поблизу сілБолярка, Березівка та Василівка Житомирського району Житомирської області, надав ОСОБА_2, який є службовою особою, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 5 червня 2019 року залишив апеляційну скаргу засудженого без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Ковальова Н.М., посилаючись на порушення норм процесуального права, формальний та односторонній розгляд справи, просить скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 5 червня 2019 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вимоги аргументує тим, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 підписаний неуповноваженою особою - прокурором Радушинським В.В., оскільки витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не містить його прізвища, а в постановах про визначення групи прокурорів не наведено підстав, передбачених ч. 3 ст. 37 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), для заміни групи прокурорів. З огляду на це видане прокурором Радушинським В.В. доручення Пізнюр Н.А. про вручення обвинувального акта вважає незаконним. Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 2 квітня 2018 року не відповідає вимогам статей 251, 271 КПК через незазначення у ній обставин, що виключають провокацію злочину, способу проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), застосування спеціальних імітаційних засобів, залучення ОСОБА_2 до проведення слідчої дії, здійснення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_1, оснащення приміщення відповідним спеціальним технічним засобом. Всупереч ч. 8 ст. 271 КПК таку НРСД, як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи проведено на підставі постанови прокурора, а не ухвали слідчого судді, внаслідок чого ці дії є незаконними, а докази, отримані в їх результаті, - недопустимими. Залучення до участі в НСРД ОСОБА_2 захисник вважає незаконним через відсутність у матеріалах кримінального провадження заяви останнього про надання згоди на участь в таких діях, а його показання є недопустимими. Посилається також на недопустимість протоколу контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року та протоколу за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року у зв`язку тим, що їх складено неуповноваженими особами. Крім того, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки в ньому відсутній перелік та найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих стороні захисту. Зазначає про невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ряду доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, внаслідок чого вважає їх недопустимими, а речовий доказ (грошові кошти в сумі 5000 грн), крім того, безпосередньо не досліджено. Суди обох інстанцій безпосередньо не дослідили аудіо-, відеоматеріали. На думку захисника, ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, без доведення стороною обвинувачення відсутності провокації злочину з боку поліцейських ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які своїми діями підбурювали засудженого до вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття. Крім того, суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідків та дослідження обставин кримінального правопорушення, внаслідок чого розглянув його формально, не перевіривши на предмет провокації злочину та не оцінивши докази щодо їх допустимості. Всупереч ст. 419 КПК апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, вказаних доводів захисника не перевірив, своєї позиції не обґрунтував, мотивів, з яких виходив, постановляючи ухвалу, і положень закону, якими керувався, не вказав, що призвело до постановлення незаконного рішення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Ковальова Н.М. у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор Кулаківський К.О. висловив міркування про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У пункті 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи, викладені в касаційній скарзі адвоката Ковальової Н.М. щодо порушення порядку визначення прокурора, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.
Порядок, підстави призначення та заміни прокурора у конкретному кримінальному провадженні регулюються положеннями ст. 37 КПК.
Відповідно до частин 1, 3 цієї статті прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що у кримінальному провадженні № 12018060000000084 від 23 березня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, визначено групу прокурорів у складі: Ступак М.О., Бугайов С.В., Сіренький С.В. З метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з дотриманням розумних строків постановою заступника прокурора Житомирської області від 4 травня 2018 року визначено групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, зокрема старшого цієї групи - прокурора Радушинського В.В. Тому, колегія суддів доходить висновку, що визначення прокурора Радушинського В.В. у цьому кримінальному провадженні не порушує положення ч. 3 ст. 37 КПК, оскільки таке рішення прийняте з метою повного, неупередженого розгляду кримінального провадження в розумні строки. У зв`язку з цим доводи захисника щодо незаконності виданого прокурором Радушинським В.В. доручення Пізнюр Н.А. про вручення обвинувального акта є безпідставними.
Згідно зі ст. 251 КПК постанова слідчого, прокурора про проведення НРСД повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
Частиною 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Здійснивши аналіз вказаної постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 2 квітня 2018 року на відповідність вимогам статей 251, 271КПК, колегія суддів дійшла висновку, що вона відповідає цим вимогам, а відсутність у ній відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів не свідчить про її незаконність, оскільки за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено застосування таких засобів у цьому кримінальному провадженні.
Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи захисника Ковальової Н.М. про порушення порядку проведення НРСД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Згідно з частинами 1, 4 ст. 246 КПК НСРД це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Аналогічного змісту положення міститься і в п. 2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту.
Згідно з ч. 8 ст. 271 КПК якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за вимогами цього Кодексу.
Відповідно до частин 1, 2, 4 ст. 258 КПК ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.
Як регламентовано у ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
За постановою прокурора Ступака М.О. від 2 квітня 2018 року доручено старшому слідчому СУ ГУНП в Житомирській області Пізнюр Н.А. за участю працівників Житомирського управління ДВБ ПП України провести НСРД
з 2 квітня 2018 року тривалістю 5 діб - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту для перевірки достовірності фактів, що можуть свідчити про ведення злочинної діяльності ОСОБА_1 .
Слідчий суддя Апеляційного суду Житомирської області ухвалою від 29 березня
2018 року надав дозвіл на проведення НСРД: втручання у приватне спілкування без відома особи шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою каналами звʼязку та має значення для досудового розслідування; спостереження за ОСОБА_1 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким вона контактує; аудіо-, відеоконтроль особи без її відома під час перебування там ОСОБА_1, з огляду на те, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування; обстеження публічно недоступних місць для встановлення технічних засобів та втручання в приватне спілкування без відома особи (відносно ОСОБА_1 ) шляхом таємного проникнення, у тому числі з використанням технічних засобів, до публічно недоступних місць (приміщення службового кабінету № 16 ВБДР УПП в Житомирській області з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи).