Постанова
Іменем України
20 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 215/5844/17
провадження № 51-5921км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Наставного В.В., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Волевач О.В.,
прокурора Сингаївської А.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Щербатюк В.А. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040760002263, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, раніше судимого:
- 06 квітня 2018 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за: ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
- 27 червня 2018 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 квітня 2018 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Ухвалено вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року виконувати самостійно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він будучи раніше засудженим за злочин, передбачений ст. 309 КК України, 05 грудня 2017 року, приблизно о 17:20, перебуваючи поблизу ГБК "Олімп" на вул. В. Терещенка у м. Кривому Розі Дніпропетровської області знайшов поліетиленовий пакунок в якому знаходилась скляна банка ємністю 100 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 0,2741 г, яку почав незаконно зберігати при собі для подальшого особистого вживання, тобто без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 17:30 скляна банка ємністю 100 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 0,2741 г була виявлена та в присутності понятих вилучена слідчим у ОСОБА_1 .
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 серпня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує на порушення права засудженого на захист, оскільки апеляційний розгляд відбувся без участі захисника. Окрім того, вказує на несвоєчасне внесення судових рішень до ЄДРСР, винесених під час підготовки до апеляційного розгляду. Також апеляційним судом протягом декількох засідань вказувалося про розгляд лише апеляційної скарги прокурора. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до засудженого положення ст.ст. 70, 75 КК України. А також стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Зазначає, що суд, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, безпідставно послався на те, що він скоїв злочин, будучи неодноразово судимим, хоча на момент скоєння зазначеного правопорушення ОСОБА_1 не був засудженим. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування всіх доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в касаційній скарзі не оспорюється.
Доводи касаційної скарги захисника про порушення права засудженого на захист, оскільки апеляційний розгляд кримінального провадження було проведено без участі захисника, є неспроможними.
Як слідує з журналу судового засідання від 19 серпня 2019 року та звукозапису даного засідання, апеляційним судом перед початком розгляду кримінального провадження була з`ясована думка засудженого про проведення апеляційного розгляду без участі його захисника, на що засуджений поклався на розсуд суду. Враховуючи, що відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, засуджений не наполягав на участі його захисника при апеляційному розгляді та від захисника не надходило клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження, то колегія суддів вважає, що право засудженого на захист порушено не було.
Що стосується доводів захисника про несвоєчасне внесення судових рішень до ЄДРСР, винесених під час підготовки до апеляційного розгляду, то в силу вимог ст. 433 КПК України такі доводи не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції і не є порушеннями вимог кримінального процесуального закрну у розумінні ст. 412 КПК України.
Посилання захисника на те, що апеляційний суд впродовж декількох засідань не вказав про розгляд апеляційної скарги обвинуваченого, хоча і є порушенням, проте не є істотним, оскільки не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Апеляційна скарга обвинуваченого була розглянута, останній надавав пояснення на обґрунтування її доводів та доводи скарги та їх спростування були відображенні в ухвалі апеляційного суду.
Доводи захисника, викладені у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило призначення несправедливого покарання через його суворість, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.