ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 202/4467/14-к
провадження № 51-6121км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Короля В.В., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Браїла І.Г.,
потерпілого ОСОБА_1,
представника потерпілого Воронцова В.В.,
засудженого ОСОБА_2,
захисників Андрущенка В.О., Козаченка С.І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Дніпра,
засудженого вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисників Андрущенка В.О., Козаченка С.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року, ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 1 лютого 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Дніпровської області від 16 березня 2017 року,ОСОБА_2 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та адміністративно-розпорядчих функцій, на строк 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ПП "Техносервісінформ" 1 880 262,63 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
За цим вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, будучи директором ПП "Техносервісінформ", у період з 1 квітня 2007 року по 1 серпня 2009 року, отримуючи від механіків та менеджера підприємства готівкові кошти за виконані роботи з ремонту автотранспорту замовників, не передавав їх бухгалтеру для внесення на рахунок підприємства, а привласнював, таким чином заволодів чужим майном. З метою приховування факту розкрадання грошових коштів ОСОБА_2, використовуючи свій робочий комп`ютер, особисто вводив в електронну програму "Міф" та бухгалтерську програму ІС-бухгалтерія підприємства кількість виконаних годин-робіт механіками за замовленнями, при цьому години механікам перекривав за рахунок нарахування їм премії з прибутку підприємства на суму виконаних годин-робіт. Протягом вказаного періоду злочинної діяльності ОСОБА_2 за відпрацьованою ним схемою здійснив фіксацію в електронній програмі "Міф" та бухгалтерській програмі ІС-бухгалтерія підприємства 7489,916 годин, непідтверджених документами та оприбуткуванням грошових коштів, заволодівши таким чином майном ПП "Техносервісінформ" на загальну суму 1 880 262,63 грн, тобто в особливо великих розмірах.
31 січня 2018 року захисник Андрущенко В.О., діючи в інтересах ОСОБА_2, звернувся до суду із заявою про перегляд зазначеного вироку за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року, залишеною без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 1 лютого 2019 року, відмовлено в задоволенні вказаної заяви захисника Андрущенка В.О.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі з доповненням захисники Андрущенко В.О. і Козаченко С.І. посилаютьсяна неповноту судового розгляду, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок щодо ОСОБА_2, ухвали судів першої й апеляційної інстанцій, якими відмовлено в перегляді цього вироку за нововиявленими обставинами, та закрити провадження за відсутністю у діях їх підзахисного складу злочину.
Захисники вказують на наявність нововиявлених обставин, яких не було відомо суду під час ухвалення вироку і які могли вплинути на вирок, котрими вважають інформацію, що міститься в:
- письмовій відповіді ТОВ АФ "Компаньон" від 21 грудня 2017 року на адвокатський запит про те, що ПП "Техносервісінформ" перевірялося незалежною аудиторською фірмою не тільки з питань формування та сплати до бюджету ПДВ за 2007-2008 роки, а й з питань фінансової та податкової звітності за аналогічний період;
- звіті за результатами незалежної аудиторської перевірки фінансової та податкової звітності ПП "Техносервісінформ" від 30 червня 2009 року, в якому вказано про відсутність у ПП "Техносервісінформ" неотриманого доходу в результаті невнесення відпрацьованих працівниками нормо-годин до фінансової звітності підприємства в 2007-2008 роках;
- акті ТОВ АФ "Компаньон" від 23 липня 2009 року про відмову представника ПП "Техносервісінформ" ОСОБА_1 отримати звіт від30 червня 2009 року;
- експертному висновку Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАНУ від 25 жовтня 2017 року, яким встановлено, що у кримінальній справі щодо ОСОБА_2 допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону.
На думку захисників, зазначені обставини самі собою та разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку від 27 жовтня 2016 року. У цьому зв`язку захисники вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, допущені під час розгляду справи по суті та постановлення вироку. Вважають, що у справі відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження отримання та використання засудженим на власні потреби неотриманого прибутку підприємства "Техносервісінформ" у сумі 1 880 262,63 грн. Стверджують, що оскаржуваним вироком ОСОБА_2 фактично другий раз засуджено за один і той самий злочин, за вчинення якого він уже був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 2 липня 2010 року, але за іншою статтею - за ч. 2 ст.364 КК.
Також захисники посилаються на те, що суд першої інстанції під час розгляду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами допустив істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме:
- не провів підготовчого судового засідання, що позбавило сторону захисту можливості заявити клопотання про виклик свідків, витребування відповідних документів;
- не дослідив нововиявлених обставин, спірних доказів, фактично обмежившись установленням думки учасників судового розгляду щодо поданої заяви та судовими дебатами;
- не застосував закону, який підлягав застосуванню: не закрив кримінальну справу щодо ОСОБА_2, яка підлягала закриттю, оскільки існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпано можливості для їх отримання.
На думку захисників, апеляційний суд:
- усупереч вимогам ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про дослідження обставин кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК, які не досліджено судом першої інстанції;
- не розглянув наданих суду першої інстанції доказів щодо нововиявлених обставин;
- не перевірив усіх доводів апеляційної скарги і не мотивував свого рішення про залишення без зміни ухвали суду першої інстанції, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
У доповненні до касаційної скарги захисники, посилаючись на норми КПК, зазначають, що, розглядаючи провадження в касаційному порядку, касаційний суд має застосувати свої спеціальні повноваження, а саме, встановивши самостійно обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасувати обвинувальний вирок і закрити провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
- засуджений та захисники підтримали вимоги касаційної скарги;
- потерпілий, представник потерпілого та прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечували.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 459 КПКсудові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими відповідно до ч. 2 цієї норми закону визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисниками не наведено обставин, які за своєю юридичною природою є нововиявленими та відповідають критеріям, зазначеним у ст.459 КПК.
Розглядаючи заяву захисника Андрущенка В.О. в інтересах засудженого ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року та його апеляційну скаргу на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року про залишення без задоволення заяви захисника, суди першої та апеляційної інстанцій дотримались вимог статей 459, 466, 467 КПК.
Зокрема, суд першої інстанції ретельно перевірив зазначені захисником обставини та обґрунтовано не визнав їх нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК.
Суд першої інстанції встановив, що захисник Андрущенко В.О. як на нововиявлені обставини, що, на його думку, не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні вироку, вказав на звіт за результатами незалежної аудиторської перевірки фінансової та податкової звітності підприємства від 30 червня 2009 року, в якому зазначено про відсутність у ПП "Техносервісінформ" неотриманого доходу в результаті невнесення відпрацьованих працівниками нормо-годин у фінансову звітність підприємства в 2007-2008 роках, а також на висновок від 25 жовтня 2017 року Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАНУ. Ці нововиявлені обставини, як вважає захисник, свідчать про незаконність вироку разом з раніше виявленими обставинами, а саме: показаннями засудженого ОСОБА_2 про невизнання ним вини, повідомленням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 16 жовтня 2013 року про неможливість надання висновку додаткової судово-економічної експертизи по кримінальній справі, відсутністю у справі доказів про отримання та використання засудженим на власні потреби неотриманого підприємством прибутку на суму 1 880 262,63 грн.
При цьому суд першої інстанції в ухвалі вказав, що наведені в заяві підстави перегляду вироку за нововиявленими обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів, оцінених судом під час ухвалення вироку в їх сукупності, та жодна з обставин, вказаних у заяві, не впливає на правильність висновків суду.