ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 908/386/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В. А. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,
за участю помічника судді, який здійснює повноваження секретаря судового засідання - Сташків Т. Г.,
за участю представників:
позивача - Горевий А. Д. (адвокат),
відповідача - Богдан С. В. (адвокат),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 (судді: Кузнецов В.О., Вечірко І.О., Чус О.В.)
та рішення Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 (суддя Корсун В.Л.)
у справі
за позовом Приватного акціонерного товариства "Карлсберг Україна"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"
про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. У лютому 2019 року Приватне акціонерне товариство "Карлсберг Україна" (далі - ПАТ "Карлсберг Україна") звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (далі - ПАТ "Запоріжгаз"), правонаступником якого є Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (далі - АТ "Запоріжгаз"), про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 про задоволення акта про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн (з ПДВ).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що засіданням комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 (далі - Кодекс газорозподільних систем), оформленим протоколом від 15.01.19, без участі представника позивача було розглянуто акт про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, та прийнято рішення про задоволення вказаного акта про порушення.
1.3. Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 05.02.19 відповідачем було проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу ПАТ "Карлсберг Україна" в обсязі 392 688 м куб за період з 01.12.18 з 07:00 по 05.12.18, 10:40 на загальну суму 4 863 465,55 грн.
1.4. Позивач просив скасувати зазначене рішення засідання комісії від 15.01.2019 про задоволення акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн (з ПДВ) посилаючись на те, що:
1) Кодексом газорозподільних систем не передбачено такий вид перевірки, як плановий;
2) відповідачем не виявлено підстав, передбачених пунктом 7 глави 4 розділу Х, пунктом 7 глави 8 розділу Х, абзацом 2 пункту 6 глави 9 розділу Х, абзацу 10 пункту 7 глави 9 розділу Х цього Кодексу, для направлення лічильника на позачергову повірку; 3) позивач не був присутній при передачі лічильника на повірку відповідачем спеціалісту Запоріжстандартметрології і при розпломбуванні його упаковки, акт розпломбування не підписував, тому вимога пункту 4 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем також порушена; відповідач не зазначає, в чому полягає порушення цього Кодексу;
4) позивач не був належним чином повідомлений про засідання комісії, яке відбулося 15.01.2019.
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019, позов задоволено. Скасовано рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 (оформлене протоколом від 15.01.2019) про задоволення акта про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн. Стягнуто з АТ "Запоріжгаз" на користь ПАТ "Карлсберг Україна" 1 921,00 грн судового збору.
2.2. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 (оформлене протоколом від 15.01.2019) про задоволення акта про порушення від 06.12.18 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 4 863 466,55 грн, є неправомірним, оскільки складання вказаного акта про порушення від 06.12.2018 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу здійснювалось з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Не погоджуючись із судовими рішеннями, АТ "Запоріжгаз" у касаційній скарзі просить рішення Господарського суду Запорізької області від 08.07.2019 і постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2019 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
3.2. Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, зокрема, статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суди не з`ясували всіх обставин справи та не дослідили всі наявні в матеріалах справи докази, що мають значення для справи.
3.3. Також скаржник посилався на порушення норма матеріального права, оскільки, на його думку, висновки судів не відповідають дійсним обставинам справи з огляду на те, що судами залишено поза увагою норми абзацу 1 пункту 5 глави 4, абзацу 3 пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
4. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду
4.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і дотримання норм процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
4.2. При цьому, з урахуванням зміни колегії суддів у зв`язку із проведенням повторного автоматизованого розподілу судової справи, а також необхідністю додаткового опрацювання судової практики для оцінки посилання скаржника на постанову Касаційного господарського суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18, предметом спору в якій на його думку були подібні правовідносини, справа розглядається колегією суддів в розумний строк.
4.3. Суди попередніх інстанцій установили, що ПАТ "Карлсберг Україна" (споживач) приєдналось до типового договору розподілу природного газу, (затв. постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, розміщеного на сайті НКРЕКП та оператора ГРМ) (договір) шляхом направлення заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094200АНЕ7АР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) ПАТ "Запоріжгаз" (оператор ГРМ).
4.4. Відповідно до пункту 1.1 типового договору цей договір розподілу природного газу (договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам) до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
4.5. Згідно з пунктом 1.2 типового договору умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.
4.6. За пунктом 1.3 типового договору цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
4.7. Пунктом 2.1 типового договору визначено, що за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
4.8. Відповідно до пункту 5.5 типового договору оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань.
4.9. Згідно з пунктом 7.2 типового договору оператор ГРМ має право, зокрема безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.
4.10. Відповідно до пунктів 12.1, 12.2 паспорта газового лічильника № К4150906.07, лічильники підлягають періодичній повірці з міжповірочним інтервалом 2 роки. Результати повірки заносяться в таблицю 3. Згідно із таблицею 3, вказаний лічильник пройшов повірку 10.05.2018 та за результатами повірки визнаний придатним.
4.11. Листом від 08.10.2018 № 12/25-1442 ПАТ "Карлсберг Україна" звернулось до ПАТ "Запоріжгаз" з проханням щодо направлення представника для прийняття в експлуатацію вузла дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку ПАТ "Карлсберг Україна".
4.12. Листом від 05.11.2018 № Zp02.4.4-Сл-12385-1118 ПАТ "Запоріжгаз" попередило ПАТ "Карлсберг Україна", що згідно з главою 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем для проведення перевірки комерційного вузла обліку газу та його складових ПАТ "Карлсберг Україна" необхідно забезпечити 21.11.18 доступ представникам ПАТ "Запоріжгаз" до вузла обліку природного газу.
4.13. Під час контрольного огляду вузла обліку 21.11.2018 у присутності представника споживача ПАТ "Карлсберг Україна" на об`єкті ВОГ/котельня представником відповідача визначено, що встановлені раніше пломби ПАТ "Запоріжгаз" не порушені. Також в ході обстеження було виявлено, що відсутні засоби дистанційної передачі даних. Споживачу слід не пізніше 27.11.2018 в присутності представника ПАТ "Запоріжгаз" розпломбувати та доправити лічильник газу на позачергову повірку, про що складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 21.11.2018 №101547.
4.14. 30.11.2018 між ПАТ "Карлсберг Україна" (замовник) та ПАТ "Запоріжгаз" (виконавець) укладено договір про прийняття в експлуатацію засобу дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку № 38АГр24409-18, згідно з яким (пункт 1.1 договору) виконавець зобов`язується прийняти в експлуатацію засіб дистанційної передачі даних на комерційному вузлі обліку, а замовник зобов`язується оплатити послуги на умовах цього договору.
4.15. Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.2018 № 400082, який складено представником ПАТ "Запоріжгаз" за участі представника споживача ПАТ "Карлсберг Україна" на об`єкті ВОГ/котельня за адресою вул. В. Стуса, 6 визначено, що раніше встановлені пломби ПАТ "Запоріжгаз" не порушені.
Також зазначено, що згідно з главою 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням акту від 21.11.2018 № 101547 знято пломби з лічильника газу для направлення його на позачергову повірку. Лічильник демонтовано ТОВ "Енергопромкомплекс" та упаковано в транспортну тару, яка опломбована пломбами ПАТ "Запоріжгаз". Відповідальний за цілісність пломб - споживач. Позачергова повірка відбудеться 06.12.2018 о 08-00 год. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52. Споживач повинен надати упакований лічильник газу за вказаною адресою до 16-00 год. 05.12.2018. В іншому разі термін повірки буде перенесено за вини споживача. Вхідну засувку по вказаній лінії за рішенням споживача опломбовано в закритому стані об 11-00 год, а природній газ споживається по лінії G 1000 з 10-40 год.
4.16. Крім того, у вказаному протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 05.12.18 № 400082 вказано, що знято три пломби, а саме: С41800051 лічильник газу фланці, С41800053 НЧ вихід з лічильника газу, С41800055 імпульсна лінія відбору тиску та встановлено дві пломби, а саме: С48078720 упаковка лічильника, С 48078719 вхідна засувка в закритому положенні.
4.17. 06.12.2018 представниками ПАТ "Запоріжгаз": техніком з повірки ПГЛ І категорії лабораторії з повірки лічильників, коректорів та перетворювачів ПАТ "Запоріжгаз", головним метрологом ПАТ "Запоріжгаз" у присутності представника ПАТ "Карлсберг Україна" - майстра цеху енергопостачання складено акт про порушення № ВЛВ-0393.
4.18. Згідно зі змісту вказаного акта про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 на об`єкті: лабораторія з повірки лічильника газу, коректорів та перетворювачів відділу лабораторних вимірів управління метрології ПАТ "Запоріжгаз" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 52, лабораторія з повірки лічильників газу, коректорів та перетворювачів встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пункт 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За результатами позачергової повірки визнано непридатним лічильник газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПАТ "Карлсберг Україна".
4.19. Також у вказаному акті зазначено, що показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акта: 9698798 м куб.
За виявленими порушеннями споживачу необхідно з`явитись на комісію з розгляду акта про порушення. До акта про порушення додається: довідка про непридатність лічильника газу TZ/FLUXI зав. номер К4150906.07, який належить ПАТ "Карлсберг Україна". Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання 11.12.18 в 11:00 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, каб. 309. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.
4.20. Із вказаним актом про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 представник ПАТ "Карлсберг Україна" ознайомився та залишив зауваження, що відображено у акті, а саме наголосив, що на момент підписання акту немає довідки.
4.21. Відповідно до довідки Державного підприємства Запорізький науково-виробничий центр стандартизації метрології та сертифікації про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 06.12.2018 № 2-4687-18, лічильник газу TZ/FLUXI G650 1/30 зав. № К4150906.07, виробник: завод Айтрон, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) не відповідає вимогам МП 081/24.174-01. Також, у вказаній довідці зазначено підстави для визнання ЗВТ непридатним: похибка перевищує допустиму межу.
4.22. Листом від 07.12.18, надісланим на ім`я комерційного директора ПАТ "Запоріжгаз", ПАТ "Карлсберг Україна" просило перенести засідання комісії з розгляду акта про порушення для ПАТ "Карлсберг Україна" на 15.01.2019.
4.23. 11.12.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії - ПАТ "Запоріжгаз"; членів комісії: начальника відділу економічної безпеки; представника управління в Запорізькій області АО "Правовий Альянс"; представника управління метрології; начальника відділу з продажів; без участі представника позивача було розглянуто акт про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Комісією було прийнято рішення: розгляд акту про порушення перенести на 15.01.19 згідно з листом споживача від 07.12.2018 № 15/15-1777/1.
При цьому склад комісії (голова комісії - директор комерційний; члени комісії: представник відділу економічної безпеки; представник управління метрології; представник відділу з продажів; представник управління в Запорізькій області АО Правовий Альянс) визначений наказом голови правління ПАТ "Запоріжгаз" від 22.08.2018 № 03.1Но-153-0818 "Про створення комісії з розгляду актів про порушення по споживачам, що не є побутовими" відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
4.24. Судами встановлено, що 11.12.2018 представник та керівник ПАТ "Карлсберг Україна" були присутніми в кабінеті № 309 (3 поверх) на вул. Заводська, 7 у м. Запоріжжі, де засідала комісія з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем.
4.25. Суди також встановили, що листом від 12.12.2018 № 12/05-1789 ПАТ "Карлсберг Україна" звернулось до відповідача з проханням повідомити, чи мало місце пошкодження ВОГ, та якщо так, виразило свою незгоду і вимагало проведення їх експертизи.
4.26. Листом від 08.01.2019 № 69002.4.4-Лв-219-0119 АТ "Запоріжгаз" повідомило позивача, що за результатами позачергової повірки лічильника газу TZ/FLUXI зав. № К4150906.07 визнано непридатним до застосування, про що складено акт порушення від 06.12.2018 за №ВЛВ-0393. Порушення Кодексу газорозподільних систем: п. 3 глави 2 розділу XI: робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується чи обліковується некоректно. До акту порушення додається довідка про непридатність лічильнику газу TZ/FLUXI зав. № К4150906.07, на підставі невідповідності метрологічних характеристик лічильника газу його паспортним даним.
4.27. 15.01.2019 засіданням комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем у складі: голови комісії - АТ "Запоріжгаз"; членів комісії: начальника відділу економічної безпеки; представника управління в Запорізькій області АО "Правовий Альянс", представника управління метрології; начальника відділу з продажів; без участі представника позивача було розглянуто акт про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393, складений з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Комісією прийнято рішення: акт про порушення задовольнити.
4.28. Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 05.02.2019 відповідачем було проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу ПАТ "Карлсберг Україна" в обсязі 392 688 м куб за період з 01.12.2018 з 07:00 по 05.12.2018, 10:40 на загальну суму 4 863 465,55 грн.
4.29. Відповідно до рахунку на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та його вартості від 05.02.2019, згідно з розділом ХІ Кодексу газорозподільних систем, на підставі акту про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0393 до споживача ПАТ "Карлсберг Україна" з приводу виявлених порушень: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, розрахована вартість необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 4 863 466,55 грн з ПДВ.
4.30. Предметом судового розгляду у цій справі є вимога позивача про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 про задоволення акта про порушення від 06.12.2018 № ВЛВ-0398 та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу у сумі 4 863 466,55 грн (з ПДВ).
Таким чином, з`ясуванню підлягає, насамперед, питання щодо наявності або відсутності підстав для скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Запоріжгаз" від 15.01.2019 та застосування оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу.
4.31. Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, визначаються взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
4.32. Зокрема, відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.