ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 923/699/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Рейлян М.С.
відповідача - Литовського І.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський"
на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.08.2017 та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський"
до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Технопарк-Днепровський" (далі - ТОВ "Технопарк-Днепровський") звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом про визнання недійсним та скасувати рішення Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі - ПАТ "ЕК "Херсонобленерго"), оформленого протоколом від 13.06.2017 № 68 (далі - Рішення), визнання незаконними дій працівників відповідача щодо відключення мереж позивача від електричної енергії та складення акта порушення правил користування електричною енергією від 24.05.2017 № 130937 (далі - Акт № 130937).
2. Позивач заперечує порушення ним Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 № 910, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 18.11.2005 за № 1399/11679 (далі - ПКЕЕ, в редакції, чинній на час виникнення відносин сторін щодо спору зі справи), оскільки відповідач не надав жодного належного доказу встановлення зафіксованого ним порушення. Також позивач зазначає, що нарахована відповідачем сума штрафних санкцій є безпідставною та необґрунтованою.
Стислий виклад судових рішень
3. Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.08.2017 (суддя Літвінова В.В.) у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Південного-західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 (колегія суддів: Аленін О.Ю., Філінюк І.Г., Мишкіна М.А.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. Позивач просить зазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Аргументи учасників справи
Аргументи ТОВ "Технопарк-Днепровський", зазначені в касаційній скарзі
6. Позивач стверджує, що суд першої інстанції порушив положення статей 32- 34, 43, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), оскільки належним чином не розглянув жодного із заявлених позивачем клопотань.
7. Суди, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували норми матеріального права - статей 185, 139 Податкового кодексу України (далі - ПК) та статті 235 Господарського кодексу України (далі - ГК).
Зазначена в Рішенні сума - 1 301 610 грн, включає 216 935,10 грн ПДВ.
Згідно з положеннями статей 185, 139 ПК та позицією, викладеною в постанові Вищого господарського суду України у справі № 916/1530/13, санкції (у тому числі й оперативно-господарські) не є об`єктами нарахування ПДВ.
Суди не надали належної оцінки аргументам позивача щодо неправильного нарахування суми застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції.
Рішення є санкцією, тому визначена в ньому сума не є базою оподаткування згідно з положенням статті 185 ПК. Отже, Рішення є незаконним та підлягає скасуванню.
8. Суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення Методики для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика № 562), та пункту 1.3.5 Правил улаштування електроустановок, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 21.07. 2017 № 476 (далі - Правила №476).
Внаслідок цього суд не взяв до уваги обставин, на яких наголошував позивач: складаючи Акт № 130937 відповідач застосував неправильні вихідні дані -використав неправильний коефіцієнт допустимих струмових навантажень кабелів.
Аргументи відповідача, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
9. ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" просить залишити оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
10. Відповідач зазначає, що аргументи позивача про порушення судами норм матеріального та процесуального права необґрунтовані.
11. Позивач, стверджуючи про порушення господарськими судами положень ПК, безпідставно посилається на постанову Вищого господарського суду України у справі № 916/1530/13, оскільки це судове рішення ухвалено за інших фактичних обставин. Електрична енергія, зокрема недоврахована, є товаром на ринку електроенергії, а тому - об`єктом оподаткування відповідно до пункту 185.1 статті 185 ПК.
12. Аргументи позивача щодо неправильного застосування відповідачем вихідних даних у обчисленні обсягу недоврахованої електроенергії ґрунтуються на помилковому тлумаченні ним Правил № 476 та Методики № 562.
13. Касаційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки зазначені в ній аргументи позивача стосуються переоцінки судом касаційної інстанції наявних у справі доказів. Посилання позивача на норми матеріального та процесуального права має формальний характер.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. 02.11.2015 ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (постачальник) та ТОВ "Технопарк-Днепровський" (споживач) уклали договір про постачання електричної енергії № 5787, згідно з умовами якого постачальник передає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок з дозволеною потужністю 450 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (далі - Договір).
15. Пунктом 2.1. Договору передбачено, що сторони, виконуючи умови цього правочину та вирішуючи неврегульовані ним питання, зобов`язані керуватись чинним законодавством України та ПКЕЕ.
16. 24.05.2017 працівники ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", здійснивши перевірку електроустановок цілісного майнового комплексу ТОВ "Технопарк-Днепровський", виявили та зафіксували в Акті №130937 порушення ПКЕЕ (передбачені пунктами пунктами 3.1, 3.6, 10.2.1, 10.2.4, 10.2, 27 цих Правил): самовільне підключення поза приладами обліку до мереж, що не є власністю енергопостачальника. Споживач з метою безоблікового споживання здійснив підключення від мереж транзитного кабелю 6 кВ, що подає напругу на КТП 734, в РУ 6 кВ ЗТП-9, до шин власних мереж. Щоб здійснити приєднання споживач демонтував ВВ вимикач в комірці РУ ЗТП-9 (привід опломбований раніше працівниками відповідача у відключеному стані), при цьому пломба залишилась на рукоятці приводу. Замість ножів позивач установив шунтуючі шини з болтовим з`єднанням кабельної лінії до шин, що з`єднують власні кабельні лінії 6 кВ. При відключенні ввідних комірок № 21 та №1 лічильники відключені, а об`єкт споживача продовжує споживати електроенергію, навантаження лише на ЗТП-1 складає 50 кВт, тобто електроенергія споживається, але лічильником не враховується.
17. Акт №130937 складений у присутності представника споживача - енергетика ОСОБА_1 . До цього акта долучено схему електропостачання із зазначення точки самовільного підключення. Акт №130937 складений у двох примірниках та підписаний з боку ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" шістьма уповноваженими представниками відповідача (реквізити посвідчень яких зазначені в акті) ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 . Працівник ТОВ "Технопарк-Дніпровський" ОСОБА_1 підписувати та отримувати Акта №130937 відмовився, про що зроблено відмітку в цьому документі.
Суди на підставі пункту 6.41 ПКЕЕ та розділу 4 Методики № 562 з огляду на те, що Акт №130937 підписали шість осіб (представників відповідача), дійшли висновку, що цей непідписаний споживачем документ є дійсним, тому визнали необґрунтованими посилання позивача про те, що свідків складання Акта №130937 немає, тому він дефектний.
Водночас суди взяли до уваги незаперечені відповідачем фактичні дані щодо присутності представника позивача - енергетика ОСОБА_1 в момент фіксації порушень ПКЕЕ, який відмовився підписувати цей документ.
18. Відповідач надіслав Акта № 130937 на адресу позивача разом із супровідним листом від 26.05.2017, в якому зазначені дата та місце засідання комісії з розгляду актів про порушення: 13.06.2017 з 14:00 до 16:00 у кабінеті № 3 по вулиці Пестеля, 5 у місті Херсоні.
В Акті №130937 зазначено, що споживачу роз`яснено права вносити зауваження та пропозиції до складеного акта, викласти свої мотиви відмови від підписання або підписати його без зауважень та пропозицій, але він цим правом не скористався.
19. Суди зазначили, що позивач безпідставно посилається на нездійснення фото- та відеофіксації порушення, оскільки положеннями законодавства такого обов`язку енергопостачальника не передбачено. Проте відповідні докази подані ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" до суду апеляційної інстанції та долучені до матеріалів справи (т. 1, арк. спр. 151, 165- 180).
20. До матеріалів справи також долучені докази надсилання відповідачем позивачу із супровідним листом від 26.05.2017 Акта №130937 із зазначенням дати та місця засідання комісії АТ "ЕК "Херсонобленерго" щодо розгляду актів про порушення - 13.06.2017. Цього листа позивач отримав 29.05.2017.
21. Позивач не забезпечив явки свого представника для участі в засіданні комісії та не надав жодних пояснень або заперечень з приводу Акта № 130937. Засідання комісії проводилось без його участі. Комісія, розглянувши Акта № 130397, прийняла Рішення про донарахування вартості недооблікованої електричної енергії на підставі пунктів 2.1.7, 2.9 Методики № 562 в сумі 1301610,66 грн. Рішення оформлене протоколом від 13.06.2017 № 68.
22. Відповідач надіслав позивачу витяг з Рішення та додатковий рахунок №5787 щодо оплати зазначеної суми супровідним листом від 14.06.2017 № 60-07-033118.
23. Суд, ухвалюючи оскаржені рішення, зазначили, що заперечення позивача щодо наявності та цілісності пломб не впливають на законність та обґрунтованість Рішення та Акта №130937, оскільки це окреме порушення ПКЕЕ.
24. У висновку комісійної судової електротехнічної експертизи від 19.11.2018 №25991/24897 зазначено, що: під час натурного обстеження комірки З РУ-6 кВ ТП-9 експерт констатував, що не відкидається повністю можливість доступу до відкритих струмовідних частин, зокрема до шин з болтовим з`єднанням нижньої частини транзитних кабелів. Однак для такого можливого доступу необхідно виконати окремі додаткові дії - перелізти через двері комір та знеструмити транзитну кабельну лінію. Доступ до шин комірки знеструмлення смертельно небезпечний з огляду на електробезпеку - зазначені шини постійно перебувають під напругою 6 кВ та можуть бути відключені лише в комірці 15 РУ-6 кВ ЦРП-ДСК, але це припинить електроживлення об`єктів субспоживачів.
Експерт зазначив, що привід ножів роз`єднувача та двері комірки З РУ-6 кВ ТП-9 опломбовані представниками електропередавальної організації та унеможливлюютьвільний безперешкодний доступ до струмовідних частин без порушення пломбувального пристрою.
На момент натурного огляду 25.10.2017 пломба якірного типу № 3087286 та пломбувальний матеріал, якими обмежувався доступ до приводу ножів та комірки З РУ-6 кВ ТП-9, візуальних ознак пошкодження не мали.
Фактичний спосіб пломбування комірки З РУ-6 кВ ТП-9 не виключає можливості доступу до струмовідних частин за умов виконання додаткових дій, зазначені вище.
Суд, здійснивши оцінку зазначеного висновку експерта, зауважив, що експерт не відкидає можливості доступу до струмовідних частин за умови виконання певних дій.
25. Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач не міг врахувати обставин щодо виникнення зворотної трансформації внаслідок помилкового включення джерела автономного живлення, оскільки позивач на такі обставини не посилався під час перевірки, складання Акта №130937, засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.
Водночас наявність зворотної трансформації внаслідок помилкового включення джерела автономного живлення не спростовує факту самовільного підключення та можливості безоблікового споживання завдяки самовільному підключенню.
26. Визнано необґрунтованими доводи позивача щодо застосування ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" неправильних величин потужності самовільного підключення.
В Акті №130937 зазначено, що самовільне підключення безпосередньо було здійснено через привід (кабель) Т5 алюміній перерізом 400 мм, але у схемі був використаний і провід (кабель) Т2 з меншим перерізом - алюміній 185 мм.
Позивач посилається на Таблицю 1.2.23 Правил № 476, згідно з якою допустимі тривалі струми жил трижильних кабелів напругою 20 кВ з паперовою просоченою ізоляцією в разі їх прокладення в землі, повітрі та у воді при номінальному перерізі струмовідної жили 185 мм допустимі тривалі струмові навантаження кабелів з алюмінієвою жилою у землі складають 300 А.
Проте в Акті №130937 зазначено про підключення кабелю 6 кВ.
Пункт 1.2.23. Правил № 476 стосується кабелів з паперовою просоченою ізоляцією в разі їх прокладення в землі, повітрі та у воді, а в Акті №130937 зазначено про те, що відповідний кабель броньований. Отже, до досліджуваного судами порушення ПКЕЕ застосовується пункт 1.3.5. Правил № 476 "Улаштування електроустановок", у відповідно до якого допустимий тривалий струм для проводів з алюмінієвими жилами з гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією становить з прорізом 185 мм - 390 А.
27. Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноважені представники постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та суму завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.
Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
28. Згідно з Рішенням обсяг добового необлікованого споживання визначено в розмірі 2779,92 кВт.
29. Суд апеляційної інстанції відхилив поданий позивачем акт перевірки усунення порушень від 25.05.2017, оскільки цей доказ до суду першої інстанції не подався, позивач всупереч припису статті 269 ГПК не обґрунтував неможливість його подання під час розгляду справи у суді першої інстанції.
Касаційний розгляд справи
30. Відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від17.07.2019, 17.08.2019 склад колегії суддів Касаційного господарського суду змінено.