ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 910/15004/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Губенко Н.М., Студенця В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Черненка О.В.,
за участю представників:
Товариство з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ" - Цирулевська М.В.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" - Сокольська О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019
(головуючий - Жук Г.А., судді Дикунська С.Я., Мальченко А.О.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс"
про розірвання інвестиційного контракту та стягнення збитків у розмірі 231447575,35 грн,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" про розірвання інвестиційного контракту та стягнення збитків у розмірі 231 447 575,35 грн, що станом на 10.09.2018 за офіційним курсом НБУ становить 8 188 493,32 дол. США, - реальні збитки (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 11.02.2019).
2. Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Торг-Альянс" договірних обов`язків за інвестиційним контрактом №40-іі/04 від 30.09.2005.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.
4. Місцевий господарський суд, посилаючись на приписи ст. ст. 538, 539, 604 Цивільного кодексу України та умови додаткової угоди №4, дійшов висновку про те, що сторони фактично вчинили новацію в частині предмету інвестиційного договору, передбачивши альтернативне зобов`язання. Посилаючись на відсутність в матеріалах справи доказів виконання позивачем свого зобов`язання з оплати усієї суми інвестиційного платежу, суд дійшов висновку про те, що відповідач не може бути визнаним таким, що прострочив виконання зобов`язання в розумінні ст. 612 ЦК України. Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що невиконання відповідачем обов`язку в обумовлені строки, не може вважатися достатньою правовою підставою для розірвання інвестиційного договору в контексті приписів ст. 651 ЦК України, оскільки інвестором і товариством не було досягнуто згоди щодо предмету спірного правочину та строків його виконання. Оскільки позивачем не було доведено підстав для розірвання інвестиційного договору суд дійшов висновку про відмову у задоволенні іншої частини позовних вимог - стягнення збитків.
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково. Розірвано інвестиційний контракт № 40-іі/04 від 30.09.2005, укладений між ТОВ "Українські Готелі" та ТОВ "Торг-Альянс". Стягнуто з ТОВ "Торг-Альянс" на користь ТОВ "Українські Готелі" збитки, завдані внаслідок невиконання інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005, в розмірі 194688903,26 грн, що станом на 30.10.2019 за офіційним курсом НБУ становить 7766710,28 дол США. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем доведено істотне порушення відповідачем умов укладеного між сторонами інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005, внаслідок чого позивач був позбавлений того, на що він розраховував при укладенні такого договору; внаслідок невиконання відповідачем контракту позивачу було завдано збитки.
7. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення їх доводів
8. Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, ТОВ "Торг-Альянс" звернулось з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2019 скасувати і залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2019.
9. Касаційна скарга мотивована тим, що: між сторонами спірного договору не була досягнута згода щодо результату виконання ними договірного обов`язку та строків такого виконання; апеляційний суд безпідставно не врахував, що уклавши додаткову угоду № 4, сторони фактично вчинили новацію в частині предмету інвестиційного договору; позивач як інвестор, не виконав в повному обсязі своїх зобов`язань за інвестиційним контрактом, а тому не може вимагати від відповідача завершення етапу будівництва; здійснені відповідачем порушення не можуть бути достатньою підставою для розірвання спірного інвестиційного контракту.
10. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
11. ТОВ "КИЇВ СІТІ ІНВЕСТ СТ" (правонаступник Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі") подало відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Щодо участі представників сторін у судовому засіданні
12. Оскільки відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на дату проведення судового засідання 11.02.2020 директором ТОВ "Торг-Альянс" є ОСОБА_1, Верховним Судом не допущено до участі у судовому засіданні 11.02.2020 колишнього директора ТОВ "Торг-Альянс" ОСОБА_2, враховуючи, що інші докази на підтвердження його повноважень представляти ТОВ "Торг-Альянс" відсутні.
13. Крім того, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які діють на підставі довіреностей від 11.02.2020, виданих директором ОСОБА_1, також не можуть брати участі у судовому засіданні як представники ТОВ "Торг-Альянс" у суді касаційної інстанції, враховуючи наступне.
14. Так, відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 131-2 Конституції України в редакції Закону № 1401-VIII для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура; виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.
15. Згідно з пп. 11 п. 16 розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України представництво відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 та ст. 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року.
16. Відповідно до ч. 3 ст. 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
17. Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно - правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
18. 29.12.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення можливостей самопредставництва в суді органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб незалежно від порядку їх створення" від 18.12.2019 N 390-IX.
19. Вказаним Законом внесено зміни до ст. 56 ГПК України відповідно до яких юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
20. Відповідно ж до приписів ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.
21. В порядку самопредставництва юридичну особу може представляти за посадою її керівник або інші особи, повноваження яких визначені законодавством чи установчими документами.
22. Оскільки подані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у судовому засіданні 11.02.2020 довіреності не містять інформації про те, що вказані особи мають статус адвоката, та зазначеними особами не надано доказів самопредставництва юридичної особи, враховуючи, що участь у судовому засіданні є процесуальною формою реалізації повноважень представництва, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність у вказаних осіб приймати участь у судовому засіданні 11.02.2020 як представників ТОВ "Торг-Альянс".
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
23. 07.07.2005 між ТОВ "Торг-Альянс" (замовник) та ЗАТ "Астрон-Фонд" (інвестор) був укладений інвестиційний контракт № 70/АФ-5/05 на інвестування у нежитлове будівництво по вул. Госпітальній, 12-Г в Печерському районі м. Києва (надалі - контракт), за умовами якого (з урахуванням додаткової угоди 1 від 12.07.2005) замовник зобов`язався своїми силами і засобами, за рахунок коштів ЗАТ "Астрон-Фонд", збудувати і передати інвестору частину офісної споруди з усією інфраструктурою, що знаходиться по вул. Госпітальній, 12-Ж, яка фінансується інвестором і передається йому у власність, а інвестор зобов`язується забезпечити відповідне фінансування зазначеного об`єкту фінансування та прийняти його у власність на умовах контракту та інших угод, що будуть укладені сторонами у майбутньому, та будуть спрямовані на досягнення мети, що є предметом контракту.
24. На виконання умов контракту згідно з протоколом погодження договірної ціни № 1 від 08.07.2005 до контракту ЗАТ "Астрон-Фонд" у період з 08.07.2005 по 14.09.2005 перерахувало на користь ТОВ "Торг-Альянс", в якості інвестицій, грошові кошти у загальному розмірі 2 515 611,70 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №501 від 08.07.2005, № 502, №503 від 11.07.2005 та № 576 від 14.09.2005, та згідно з обмінним курсом на дату кожного платежу в загальному розмірі становить 435 643,56 доларів США.
25. 30.09.2005 між ТОВ "Торг-Альянс" та ТОВ "Інвестіндустрія" (після зміни найменування - ТОВ "Українські Готелі") як інвестором був укладений інвестиційний контракт №40-іі/04 на інвестування у не житлове будівництво по вулиці Госпітальній, 12-Ж в Печерському районі м. Києва (надалі - інвестиційний контракт).
26. Пунктами 8, 10 розділу 1 інвестиційного контракту передбачено, що комплекс - це офісна споруда з усією інфраструктурою, що знаходиться по вул. Госпітальній, 12-Ж; об`єкт інвестування - частина комплексу, яка фінансується інвестором і передається йому у власність.
27. У п. 2.1 інвестиційного контракту відповідач, як замовник, зобов`язався від свого імені, але за рахунок коштів позивача (інвестора) укласти угоди на будівництво об`єкта інвестування, організувати роботи по будівництву об`єкта інвестування та здати об`єкт по акту Державній комісії. Інвестор зобов`язався забезпечити відповідне інвестування зазначеного об`єкта інвестування та прийняти його у власність на умовах інвестиційного контракту та згідно із іншими угодами, що будуть укладені сторонами у майбутньому, та будуть спрямовані на досягнення мети, що є предметом інвестиційного контракту.
28. Згідно з п.п. 2.2.1, 2.2.2 інвестиційного контракту інвестор (позивач) зобов`язується сплатити на рахунок замовника (відповідача) 100 (сто) відсотків загальної вартості об`єкта інвестування, передбачених протоколом погодження договірної погодженої ціни № 1 від 30.09.2005, через установи банків, для інвестування капітального будівництва комплексу на умовах цього контракту та графіка фінансування. Інвестор сплачує грошові кошти у розмірах, встановлених сторонами у протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005 на інвестування об`єкта інвестування комплексу, збудованого в майбутньому замовником, згідно з проектною документацією, що узгоджена та зареєстрована Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 1163 від 05.11.2003 та дозволу на виконання будівельних робіт №1121-Пч/Р від 20.08.2004, на земельній ділянці по вулиці Госпітальній, 12-Ж в місті Києві, виділеній відповідачу на підставі пункту 47 рішення Київської міської ради від 29.05.2003 №486-2/646.
29. Відповідно до п. 2.2.4 інвестиційного контракту вартість одного квадратного метра площі об`єкта інвестування встановлюється сторонами на момент укладення контракту та визначена у Протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005.
30. В п. 2.2.5 інвестиційного контракту сторонами погоджена характеристика об`єкта інвестування, відповідно до якої об`єкт інвестування складається згідно призначення із площ паркінга, площі вестибюля та офісних площ (підземна та надземні частини).
31. У п.п. 3.3, 3.4 контракту сторони дійшли згоди про те, що інвестор має право в односторонньому порядку розірвати контракт в разі зупинки будівництва комплексу більше чим на 90 днів. У цій ситуації замовник повинен повернути внесені інвестором кошти на будівництво комплексу протягом 30 днів з моменту зупинки будівництва комплексу, а також сплатити 30 відсотків річних на суму отриманих інвестицій. Замовник має право в односторонньому порядку розірвати контракт в разі затримки графіка інвестування більше чим на 90 днів і повернути протягом 30 днів, з моменту письмового оповіщення інвестора, суму внесених ним інвестицій, або після завершення будівництва комплексу передати площі із розрахунку вартості 1 квадратного метру, визначеної протоколом договірної ціни №1 від 30.09.2005.
32. Відповідно до п. 4.1.2 інвестиційного контракту позивач (інвестор) зобов`язаний сплатити вартість об`єкту інвестування на рахунок замовника у строки, передбачені інвестиційним контрактом та протоколом погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005.
33. Пунктами 4.2.6, 4.2.8 інвестиційного контракту передбачено, що сума, вказана в протоколі погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005, що є невід`ємною частиною цього контракту, перераховується частинами на розрахунковий рахунок замовника, згідно з графіком фінансування. Термін будівництва встановлюється розрахунками на основі підрядних договорів, однак не перевищує 30 місяців з дня отримання першого траншу інвестиції.
34. Згідно із п. 5.2 інвестиційного контракту замовник гарантує, що на момент здійснення інвестором інвестицій в об`єкт інвестування згідно з протоколом погодження договірної ціни № 1 від 30.09.2005, він отримав усі відповідним чином оформлені документи, які необхідні для початку проведення робіт, пов`язаних з будівництвом об`єкту інвестування, та погодив їх з усіма необхідними державними органами та службами. У разі призупинення будівельних робіт, з приводу невідповідності цих документів нормам діючого законодавства, замовник відшкодовує інвестору усі збитки, які були заподіяні зупинкою будівництва.
35. У п 7.6 інвестиційного контракту сторони передбачии, що інвестиції, внесені ЗАТ "Астрон-Фонд" в будівництво будівлі по вул. Госпітальна, 12-Ж згідно умов інвестиційного контракту №70/АФ-5/05 від 07.07.2005, зараховуються інвестору, як інвестиція в об`єкт інвестування, а інвестиційний контракт №70/АФ-5/05 від 07.07.2005 з моменту підписання даного контракту вважається анульованим.
36. 30.09.2005 між позивачем та відповідачем складено протокол погодження договірної ціни №1 (надалі - протокол), який є додатком до інвестиційного контракту. Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 протоколу сторони домовились, що вартість об`єкта інвестування у комплексі, що буде збудований по вул. Госпітальній, 12-Ж, становить 63000000,00 (шістдесят три мільйони) грн, в тому числі ПДВ - 10500000,00 (десять мільйонів п`ятсот тисяч) грн. Вартість 1 квадратного метру площі становить 8998,71 (вісім тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім) грн 71 коп., в т.ч. ПДВ складає 1499,78 грн, а в еквіваленті в доларах США становить 1781,92 за 1 квадратний метр площі, в тому числі ПДВ. Вартість об`єкта інвестування, що буде збудований по вул. Госпітальній, 12-Ж, становить 12 475 247,50 доларів США, у разі падіння курса гривні до долара США, вартість об`єкта інвестування перераховується по діючому курсу на дату перерахування на рахунок замовника. Вартість об`єкта інвестування не може бути нижче визначеної - 12475247,50 доларів США. Розрахунки здійснюються виключно у національній валюті України.
37. 23.04.2007 між сторонами була укладена додаткова угода до інвестиційного контракту, за змістом якої сторони погодили зміну назви інвестора з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіндустрія" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські Готелі".
38. 29.12.2007 між позивачем та відповідачем складено та підписано протокол до інвестиційного контракту, відповідно до розділів І, ІІ якого сторони погодили свої зобов`язання у випадку взаємно погодженого продажу офісної будівлі по вулиці Госпітальній, 12-Ж в Печерському районі міста Києва, а також у випадку продовження будівництва зазначеної офісної будівлі.
39. 10.01.2008 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до інвестиційного контракту, згідно із пунктом 1 якої сторони домовились про зміну інвестиційних зобов`язань інвестора, а саме: скорочення об`єму інвестицій до 8 000 000 (вісім мільйонів) доларів США, в гривневому еквіваленті, що становить по курсу НБУ станом на дату підписання даної додаткової угоди 40 400 000,00 (сорок мільйонів чотириста тисяч грн. 00 коп.) грн. В пункті 2 додаткової угоди № 3 від 10.01.2008 сторони домовились про відповідне скорочення до вищевказаної суми зобов`язань замовника, пов`язаних з об`ємами будівництва, а саме: замовник зобов`язується забезпечити виконання "нульового циклу" - облаштувати фундамент офісної споруди, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Госпітальна, 12-Ж.
40. 19.03.2008 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду № 4 до інвестиційного контракту, за змістом якої сторони домовились, що додаткову угоду № 3 від 10.01.2008 вважати такою, що втратила свою силу, після підписання цієї додаткової угоди у зв`язку із домовленістю сторін викладених нижче.
41. Так, пунктом І додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 сторони передбачили, що у разі можливого взаємно погодженого сторонами продажу офісної споруди по вулиці Госпітальна, 12-Ж в Печерському районі міста Києва на стадії завершених будівництвом робіт по буронабивного шпунту та виїмці ґрунту з котловану, а також буронабивних паль фундаментів з фундаментною плитою, у подальшому "Об`єкт реалізації":
- п. 1.1: позивач (інвестор) завершить інвестування об`єкта реалізації у гривнях до суми, еквівалентної 8000000,00 доларів США, та отримає право на пропорційну частку (але не менше вказаної у пункті 1.4) від суми продажу об`єкта реалізації за ціною не менше 65000000,00 доларів США, а відповідач (замовник) приймає зустрічне зобов`язання забезпечити завершення етапу будівництва встановленням фундаментної плити.
- п. 1.2: частка позивача (інвестора) в об`єкті реалізації складає 10 909,00 квадратних метрів загальної площі, з яких: - 7 (сім) офісних поверхів загальною площею 7764 квадратних метрів; - 2 645 квадратних метрів - допоміжні площі, у тому числі 42 паркувальних місць; - 500 квадратних метрів - комерційно-допоміжних площ на першому поверсі.
- п. 1.3: у тому числі: 1 000 000 доларів США - компенсація за короткострокове вилучення частини коштів на будівництво офісу за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 2-в.
- п. 1.4: загальна сума, що належить позивачу (інвестору) при продажі вищевказаної офісної споруди, становить не менше еквівалента 26 000 000 доларів США.
42. В пункті ІІ додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 сторони погодили, що у разі продовження будівництва офісної будівлі по вулиці Госпітальна, 12-Ж в Печерському районі міста Києва:
- п. 2.1: відповідач (замовник) надає позивачу (інвестор) можливість проінвестувати 10909,00 квадратним метрів загальної площі, з яких: - 7 (сім) офісних поверхів загальною площею 7 764 квадратних метрів; - 2 645 квадратних метрів - допоміжні площі, у тому числі 42 паркувальних місць. Загальна сума інвестицій, включаючи раніше здійснені інвестиції, складатиме 17 487 000,00 Євро, в тому числі ПДВ 2914500 Євро. Із розрахунку вартості 1 квадратного метра загальних площ 1 680,00 Євро, у тому числі ПДВ - 280,00 Євро.
- 2.2: крім того: - відповідач (замовник) компенсує позивачу (інвестору) 1000000,00 доларів США, за короткочасне вилучення частини коштів на будівництво офісу за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 2-В; - відповідач (замовник) передає позивачу (інвестору) безоплатно 500 (п`ятсот) квадратних метрів - комерційно-допоміжних площ на першому поверсі у комплексі, що будується за адресою: місто Київ, вулиця Госпітальна, 12-Ж.
- п. 2.3: строк будівництва 18 (вісімнадцять) місяців з моменту встановлення фундаментної плити.
43. Умови додаткової угоди № 4 від 19.03.2008 є аналогічними (ідентичними) умовам, погодженим сторонами в протоколі від 29.12.2007 до інвестиційного контракту.
44. 06.06.2008 між сторонами укладено додаткову угоду № 5 до інвестиційного контракту, згідно з п. 1 якої сторони домовились про зміну інвестиційних зобов`язань позивача (інвестора), а саме: скорочення об`єму інвестицій до 37 699 611,70 грн, що становить на дату укладення додаткової угоди по курсу НБУ 7766710,28 доларів США.
45. За змістом п. 2 додаткової угоди № 5 до інвестиційного контракту кінцевим строком перерахування позивачем (інвестором) суми інвестицій, визначених п. 1 даної додаткової угоди, є 15 червня 2008 року. Перерахунок позивачем (інвестором) грошових коштів на поточний рахунок відповідача (замовника) у розмірі, визначеному в п. 1 даної додаткової угоди, свідчить про виконання позивачем (інвестором) взятих на себе зобов`язань по інвестиційному контракту в цілому та у повному обсязі.
46. Відповідно до п. 3, 4 додаткової угоди № 5 до інвестиційного контракту перерахунок грошових коштів здійснюється у національній валюті України. Умови інвестиційного контракту, які не змінені даною додатковою угодою, залишаються в силі і є обов`язковими для виконання кожною із сторін.
47. Предметом даного позову є вимоги інвестора про розірвання інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005 та стягнення з відповідача збитків, завданих внаслідок невиконання інвестиційного контракту № 40-іі/04 від 30.09.2005.
Позиція Верховного Суду
48. Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційних скаргах доводи, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наступне.
49. Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.