ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 922/1850/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В.- головуючого, Волковицької Н. О., Могила С. К.,
секретар судового засідання- Астапова Ю. В.,
розглянувши касаційну скаргу Приватного підприємства "Нертус" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2019
у справі
за позовом Приватного підприємства "Нертус" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання незаконним рішення та скасування,
за участю представників:
позивача - Коломійцев А. Ю., адвокат,
відповідача - Вознюк Є. В., адвокат,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Приватне підприємство "Нертус" (далі - ПП "Нертус") звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (далі - АТ "Харківміськгаз") про визнання протиправними та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складання у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є прибутковим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом від 04.04.2019 № 971 про задоволення акта про порушення від 07.05.2018 № 1238/18.
1.2. Позивач зазначив, що акт про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, складений відповідачем, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить детального опису виду, обставин і суті порушень, як це передбачено цим Кодексом.
Позивач вважає, що відповідач неправомірно здійснив донарахування не облікованих об`ємів газу та задовольнив акт про порушення.
2. Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1. 01.01.2016 ПП "Нертус" підписало заяву приєднання № 094211G2OZAP016, відповідно до якої позивач приєднався до Типового договору розподілу природного газу, за умовами якого Оператор ГРМ ПАТ "Харківмськгаз" (на даний час АТ "Харківміськгаз") зобов`язується надати споживачеві послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язаний прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені у договорі.
2.2. 07.05.2018 на об`єкті позивача, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Юріївська, буд. 17 представниками відповідача проведено планову перевірку та складено акт про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, згідно з яким встановлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Лічильник газу МКМ-U G6-№2328837 було направлено на позачергову повірку та експертизу, про що складено протокол від 16.05.2018 № 360/18/1.
2.3. 17.05.2018 комісією ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" проведено експертизу ЗВТ та пломб, за результатами якої складено акт № 61БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 17.05.2018, за змістом якого встановлено втручання в газовий лічильник позивача.
Зазначений акт про проведення експертизи лічильника підписано з боку позивача із зауваженнями.
2.4. На підставі виявлених порушень, ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" видало довідку про непридатність лічильника від 17.05.2018.
2.5. 26.03.2019 відповідач направив позивачеві лист про призначення засідання комісії із розгляду акта про порушення на 04.04.2019.
2.6. Згідно з протоколом постійно діючої комісії відповідача з питань пов`язаних із розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення про задоволення акта про порушення № 1238/18, нарахування провести згідно з розділом 11 гл.4 п. 1 цього Кодексу.
2.7. Фахівець ПАТ "Харківміськгаз" здійснив розрахунок не облікованих об`ємів природного газу, згідно з яким здійснено перерахунок за період із 09.11.2017 07:00 год по 07.05.2018 07:00 год і донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно з лічильником, об`єм газу у розмірі 21562,60 м3.
2.8. Позивач із нарахуваннями не погодився, зазначаючи, що акт про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, складений відповідачем, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить детального опису виду, обставин і суті порушень.
2.9. За висновком Сумського відділення ХНДІ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 на зовнішній стороні корпусу облікового механізму - оглядовому вікні лічильника природного газу моделі MKM-U G6, виробництва СП "Премгаз Кромшрьодер Україна", заводський № 2328837, біля паза пломби повірника (пломби-заглушки) є сліди впливу сторонніх предметів (інструментів), характерні для втручання в його роботу; пломба-заглушка (пломба заводу-виробника) на досліджуваному лічильнику газу U G6, заводський № 2328837, не відповідає вимогам заводу виробника та підлягає повторному встановленню; наявні біля пломби-повірника пошкодження зовнішньої сторони корпусу облікового механізму лічильника природнього газу моделі MKM-U G6, виробництва СП "Премгаз Кромшрьодер Україна", заводський оглядовий № 2328837, після повторного встановлення пломби-заглушки на правильність (викривлення) обліку природного газу не вплинули; втручання в його лічильний механізм без пошкодження пломб, які встановлені на ньому, є можливим при пошкодженнях кришки та (або) корпусу лічильника (у виді остаточних деформації, тріщин, порушення цілісності у вигляді дефектів "мінус полімерний матеріал" та "мінус метал" тощо).
3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 11.09.2019 (суддя Добреля Н. С.) позов задоволено в повному обсязі.
3.2. Рішення суду мотивовано тим, що встановлене відповідачем втручання в роботу лічильника не спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу; відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим позивачем, в той час як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача; акт експертизи складений відповідачем з порушенням вимог пункту 5 глави 10 Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить зазначення заводу-виробника якому відповідно до акта не відповідає пломба-заглушка на пристрої, а також сам лічильник не вскривався при його дослідженні.
3.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 (колегія суддів у складі: Терещенко О. І., Сіверін В. І., Гетьман Р. А.) рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення про відмову у позові.
3.4. Постанова мотивована тим, що висновки суду першої інстанції суперечать пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, за змістом якого несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
А отже, місцевий господарський суд не застосував норму Кодексу газорозподільних систем, в якій наведено визначення, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу буде вважатися таким, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням вимог законодавства.
4. Короткий зміст доводів та вимог касаційної скарги
4.1. ПП "Нертус" у касаційній скарзі просить постанову апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
4.2. Скаргу обґрунтовано неправильним застосуванням та порушенням апеляційним господарським судом норм чинного законодавства, зокрема пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем.
Скаржник наголошує, що суд не надав оцінки доказам і доводам позивача, а саме акта про порушення від 07.05.2018 № 1238/18, акта експертизи від 17.05.2018 № 61БЕ) та акту про порушення, протокол від 04.04.2019 № 971.
Крім того, скаржник зазначає про порушення судом норм процесуального права під час зміни складу суддів.
4.3. Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги, викладені у касаційній скарзі.
5. Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
5.1. АТ "Харківміськгаз" у відзиві просить постанову апеляційної інстанції залишити без змін, наголошуючи на правильності висновків апеляційного господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову.
5.2. Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.
6. Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
6.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.