ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 915/536/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,
представників учасників справи:
позивача - Мартиненка М.С.,
відповідача - Кравченко О.К.,
третьої особи - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-Спецсервис" (далі - ТОВ "ЮГ-Спецсервис", Позивач)
на рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019
(суддя Мавродієва М.В.) та
постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 (головуючий суддя - Будішевська Л.О., судді: Таран С.В. і Поліщук Л.В.)
у справі № 915/536/19
за позовом ТОВ "ЮГ-Спецсервис"
до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відповідач)
про визнання протиправним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Нікспецсервіс" (далі - ТОВ "Нікспецсервіс", Третя особа).
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 05.03.2019 № 3-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №2-26.206/11-2018 (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Позивача.
2. Позов обґрунтовано тим, що Рішення АМК України є необґрунтованим, незаконним та таким, що ґрунтується лише на припущеннях.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019: у позові відмовлено; судові витрати покладено на Позивача.
4. Рішення і постанову мотивовано тим, що Рішенням АМК правомірно встановлена пов`язаність, співпраця та взаємодія ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" під час участі у відкритих торгах.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Позивач, зазначаючи про ухвалення оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального і процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи і які суди попередніх інстанцій визнали встановленими, просить: скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити; стягнути з Відповідача понесені судові витрати.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Відповідачем порушені приписи статей 9, 30 Закону України "Про телекомунікації", а саме - докази щодо дослідження ІР-адрес (відповідні листи ПАТ "Укртелеком") не є допустимими у розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), а тому не могли бути взяті судом першої інстанції до уваги під час прийняття рішення. Відповідачем не враховано особливого порядку доступу до конфіденційної інформації про особу та інформацію, яка знаходиться у операторів та провайдерів телекомунікацій, враховуючи те, що виключно у нормах Конституції України та Кримінального процесуального кодексу України передбачена можливість у виняткових випадках та у встановленому порядку за мотивованою ухвалою суду надання тимчасового доступу до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю.
7. Судом першої інстанції порушено приписи статей 74, 86 ГПК України. Відповідачем не досліджено та не доведено належними та допустимими доказами спотворення результатів торгів діями Позивача. У діях ТОВ "ЮГ-Спецсервис" відсутній склад правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; у Позивача не було умислу на спотворення результатів торгів, і тому відсутня об`єктивна сторона даного правопорушення, а саме ймовірні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.
8. У Рішенні АМК не з`ясовано та не доведено наявність спільних економічних інтересів Позивача та Третьої особи при участі у спірних торгах, не досліджено можливості впливу Позивача та Третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу, порядку, способу обміну інформацією з метою спотворення результатів торгів.
Доводи інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу: територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, які викладені у касаційній скарзі, і зазначає про їх хибність та невідповідність положенням статей 310-312 ГПК України; зазначає також про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, про прийняття їх з додержанням норм матеріального і процесуального права; просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 09.09.2019 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 - без змін.
Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Рішенням АМК:
- визнано, що дії ТОВ "Нікспецсервіс" та ТОВ "Юг-Спецсервис", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015 90520000-8 (Видалення промасленого дрантя з суден)", проведеній Миколаївською філією державного підприємства "Адміністрація морських портів України", ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-08-09-001786-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 цього рішення, накладено на ТОВ "Юг-Спецсервис" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3);
- визнано, що дії ТОВ "Нікспецсервіс" та ТОВ "Юг-Спецсервис", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:2015 90510000-5 (Послуги з видалення відходів із суден)", проведеній Миколаївською філією державного підприємства "Адміністрація морських портів України", ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-08-09-000394-а, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 4);
- за порушення, зазначене в пункті 4 цього рішення, накладено на ТОВ "Юг-Спецсервис" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 6);
- визнано, що дії ТОВ "Нікспецсервіс" та ТОВ "Юг-Спецсервис", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Утилізація сміття та поводження зі сміттям за Кодом ДК 021:2015 90510000-5 (послуги з видалення відходів із суден)", проведеній Миколаївською філією державного підприємства "Адміністрація морських портів України", ідентифікатор процедури закупівлі UА-2017-12-29-000276-а, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів; пункт 7);
- за порушення, зазначене в пункті 7 цього рішення, накладено на ТОВ "Юг-Спецсервис" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 9).
11. Рішенням АМК встановлено таке:
- відповідно до статуту ТОВ "Нікспецсервіс", затвердженого загальними зборами учасників цього товариства (протокол від 09.02.2015 №16), одним з його засновників є ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ), частка якого у статутному капіталі ТОВ "Нікспецсервіс" становить 90%;
- згідно з наказом від 01.11.2014 №15 ОСОБА_1 призначений на посаду в.о. директора ТОВ "Юг-Спецсервис" та відповідно до наказу від 30.09.2016 №20 звільнений з вказаної посади за власним бажанням;
- ОСОБА_1, перебуваючи на посаді в.о. директора ТОВ "Юг-Спецсервис", став засновником (учасником) ТОВ "Нікспецсервіс" з часткою у статутному капіталі 90%;
- пов`язаність ОСОБА_1 протягом півтора року з обома товариствами зумовлює його обізнаність та поінформованість про умови ведення ними господарської діяльності, наявність доступу до матеріалів з конфіденційною інформацією тощо;
- пов`язаність вказаних підприємств через ОСОБА_1, що мала місце протягом 2015-2016 років, свідчить про те, що їх узгоджена поведінка та співпраця має триваючий, системний характер та не обмежена лише участю у досліджуваних у даній справі процедурах закупівель;
- ТОВ "Юг-Спецсервис" має укладений з ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ) договір оренди від 20.08.2010, згідно з яким ТОВ "Юг-Спецсервис" орендує нежитлове приміщення площею 95 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
- директор ТОВ "Юг-Спецсервис" ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3 ) є чоловіком ОСОБА_2 ;
- ОСОБА_3 є одним із засновників ТОВ "Соляні" з часткою 50% статутного капіталу та займає посаду в.о. директора вказаного товариства;
- у період 2017 - 2019 років ОСОБА_2 та ОСОБА_4, який є батьком ОСОБА_3, є засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі ТОВ "Тетрайт", місцезнаходженням якого є: АДРЕСА_1, що також є адресою місцезнаходження ТОВ "Юг-Спецсервис";
- у ході розгляду територіальним відділенням АМК справи № 2-26.206/11-2018 ТОВ "Нікспецсервіс" надало копію договору доручення від 27.07.2017, укладеного ТОВ "Нікспецсервіс" (довірителем) та ТОВ "Тетрайт" (повіреним), відповідно до положень якого ТОВ "Тетрайт" зобов`язується від імені і за рахунок ТОВ "Нікспецсервіс" здійснити такі юридичні дії: а) знайти відповідних партнерів з надання в оренду основних фондів та МБП для надання послуг з видалення відходів із суден згідно Додатку №1; б) укласти попередні договори про можливість передачі в оренду майна на термін, необхідний ТОВ "Нікспецсервіс" для надання послуг у разі перемоги в тендерних закупівлях; в) у разі перемоги в тендерних закупівлях від імені ТОВ "Нікспецсервіс" укласти договір оренди необхідного майна;
- ТОВ "Тетрайт", одним із засновників якого є дружина директора ТОВ "Юг-Спецсервис", виконує від імені ТОВ "Нікспецсвервіс" певні дії, безпосередньо пов`язані із виконанням робіт, що були предметами досліджуваних процедур закупівель;
- ОСОБА_3 був одним із засновників ТОВ "Соляні" з часткою 50% статутного капіталу та займав посаду в.о. директора вказаного товариства протягом 2016 року - станом на 21.03.2018. Місцезнаходженням ТОВ "Соляні" протягом 2017 - 2019 років є м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, буд. 6, за якою також зареєстроване ТОВ "Нікспецсервіс". У період 2017 року - 20.03.2018 керівником ТОВ "Соляні" був ОСОБА_6 (далі - ОСОБА_6 ). При цьому у період з 09.02.2015 - станом на 07.03.2018 засновниками ТОВ "Соляні" були ОСОБА_1 та ОСОБА_7 (далі - ОСОБА_7 ). Згідно з листом Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 14.01.2019 №3.1.-1.11/9-7 ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є подружжям. Тобто чоловік ОСОБА_7 (засновниці ТОВ "Нікспецсервіс") - ОСОБА_6 протягом 2017 року - 20.03.2018 був керівником ТОВ "Соляні", в якому засновником є директор ТОВ "Юг-Спецсервис" - ОСОБА_3 ;
- у ТОВ "Соляні" та ТОВ "Нікспецсервіс" є чинний договір оренди нежитлового приміщення від 08.10.2014, згідно з яким ТОВ "Соляні" зобов`язалося передати ТОВ "Нікспецсервіс" у строкове платне користування нежитлове приміщення загальною площею 6 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
Овсянко О.А . є директором ТОВ "Юг-Спецсервис" та засновником ТОВ "Соляні", при цьому, якщо в першому випадку ТОВ "Юг-Спецсервис" конкурує з ТОВ "Нікспецсервіс", то в другому - ТОВ "Соляні" сприяє ТОВ "Нікспецсервіс" у формуванні елементів матеріально-технічної бази;
- ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" у своїй господарській діяльності використовують один стаціонарний телефонний номер - (0512) 47-99-02. Згідно з інформацією, наданою оператором телекомунікаційного зв`язку ПАТ "Укртелеком", вказаний телефонний номер належить ОСОБА_2 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 . За даною адресою ТОВ "Юг-Спецсервис" орендує приміщення. Фактично ТОВ "Нікспецсервіс" у своїй господарській діяльності використовує телефонний номер, який належить дружині керівника свого прямого конкурента у торгах (ТОВ "Юг-Спецсервис") та зареєстрований за адресою, за якою ТОВ "Нікспецсервіс" фактично не знаходиться;
- ІР-адреса, що використовувалася учасниками для розміщення тендерної пропозиції, ІР-адреса, що використовувалася ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" для входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "UkrSibOnline" в різні часові періоди, та ІР-адреса, яка використовувалася вказаними суб`єктами господарювання для надіслання електронних звітів до органів ДФС, - є однаковими. Отже, ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс" як під час участі у процедурах публічних закупівель, так і після їх проведення, а також під час здійснення своєї повсякденної господарської діяльності використовують одні ІР-адреси;
- ІР-адреси, з яких, зокрема, було здійснено розміщення тендерних пропозицій ТОВ "Юг-Спецсервис" та ТОВ "Нікспецсервіс", належать одному абоненту - ОСОБА_2 ;