Постанова
Іменем України
11 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 596/927/17
провадження № 51-9240км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Могильного О.П., Наставного В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Миколюка Я.О.,
прокурора Руденко О.П.,
захисника Чапаєвої Г.М.,
захисників
(в режимі відеоконференції) Бакальця І.Г., Кноля П.М.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Бакальця І.Г., Чапаєвої Г.М., засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_3 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 20 липня 2018 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 07 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017210070000062, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дрезден, Німеччина, жителя АДРЕСА_1), судимого за вироком Львівського апеляційного суду від 03 жовтня 2012 року за ч. 3 ст. 153, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, звільненого 11 лютого 2016 року після відбуття покарання,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Левченкове Драбівського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_2, неодноразово судимого, останнього разу за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 травня 2013 року за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільненого 16 лютого 2016 року після відбуття покарання,
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Саранчуки Бережанського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_3, такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
- ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - на строк 12 років;
- ОСОБА_3 - на строк 10 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винуватими у вчиненні розбою, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровʼя особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб із проникненням у житло, скоєного у великих розмірах. Злочин вчинено за наступних обставин.
22 лютого 2017 року близько 22:00 ОСОБА_1 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на автомобілі Сіtгоеn, р.н.з. НОМЕР_1, прибули з м. Тернополя до будинку ОСОБА_4 на АДРЕСА_4, замаскували обличчя балаклавами, пошкодили вікно й проникли всередину будинку, де звʼязали пластиковими стяжками ноги і руки ОСОБА_4, завдали їй двох ударів рукою по обличчю та погрожували застосувати насильство, небезпечне для життя і здоровʼя, зокрема залякували застосуванням розжареної праски у випадку, якщо потерпіла не скаже, де лежать гроші, що вона сприйняла як реальні погрози. Надалі ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 викрали у потерпілої 13 000 євро й 1500 доларів США (відповідно 370 431,10 грн та 40 563,75 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення злочину), 3900 грн та інше майно (3 пляшки алкогольних напоїв, 2 мобільні телефони, годинник-кулон) загальною вартістю 1320 грн, а всього майна на загальну суму 416 214,85 грн.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисників Чапаєвої Г.М., Бакальця І.Г. та Кноля П.М., а скаргу прокурора задовольнив, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна (крім житла), а ОСОБА_3 за тим же кримінальним законом - покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна (крім житла). У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники Бакалець І.Г., Чапаєва Г.М., засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_3, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а останній - ще й на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, порушують питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи таке прохання захисник Бакалець І.Г. стверджує, що всупереч вимогам ст. 290 КПК сторона обвинувачення не відкрила захисту речових доказів, місцевий суд їх безпосередньо не досліджував, а тому не вправі був посилатися на них у вироку. На переконання захисника, місцевий суд повинен був визнати недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 13 червня 2017 року, оскільки ухвали слідчих суддів, на підставі яких отримано відповідну інформацію, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривались. Однак відповідного клопотання захисту щодо визнання доказів недопустимими місцевий суд не задовольнив. Крім того, суд порушив право обвинувачених на захист, оскільки 20 жовтня 2017 року в судовому засіданні без захисників, участь яких відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК є обовʼязковою, за участі прокурора Гринюка О.О., який не входив до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні, вирішив питання щодо продовження строку дії обраного обвинуваченим запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Це порушення, на думку захисника, відповідно до ч. 4 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування як вироку місцевого суду, так і вироку апеляційного суду, оскільки суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущені районним судом порушення та не виправив їх.
Захисник Чапаєва Г.М., окрім доводів про порушення права обвинувачених на захист та недослідження судом речових доказів, які за змістом є аналогічними доводам скарги Бакальця І.Г., стверджує, що суд не забезпечив перекладачем ОСОБА_1, котрий є росіянином, обґрунтував вирок недопустимими доказами - протоколом огляду місця події від 23 лютого 2017 року, який не підписаний одним понятим, протоколами оглядів місця події від 24 лютого 2017 року - квартири у м. Львові та автомобіля Сіtгоеn, оскільки в ході цих слідчих дій фактично проведено не огляд місця події, а його обшук, для чого відповідно до вимог статей 233, 234, 237 КПК необхідний дозвіл слідчого судді. Авторка касаційної скарги вважає недопустимим доказом і протокол огляду місця події від 27 лютого 2017 року, згідно якого з домоволодіння потерпілої вилучено зразки ґрунту для подальшої експертизи, оскільки порушено вимоги статей 160, 245 КПК. Крім того, Чапаєва Г.М. стверджує, що апеляційний суд 18 грудня 2018 року задовольнив її клопотання про повторне дослідження доказів (вищезазначених протоколів тощо), а 27 лютого 2019 року відмовив у задоволенні того ж клопотання.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 є аналогічними тим, що наведені у скарзі його захисника Чапаєвої Г.М.
Засуджений ОСОБА_3, окрім вищенаведених доводів про порушення права обвинувачених на захист під час вирішення питання щодо продовження строку дії запобіжного заходу та недослідження судом безпосередньо речових доказів, стверджує, що протоколи від 22 травня 2017 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі - ЗІТТМ) не підтверджують його винуватості у вчинені злочину, а сторона обвинувачення всупереч вимогам ст. 290 КПК при відкритті матеріалів досудового розслідування не надала ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення вказаних негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД) та на передання інформації з одного кримінального провадження в інше. Отже, суд повинен був визнати вказані протоколи недопустимими доказами, чого не зробив. Касатор стверджує, що показання потерпілої про упізнання обвинувачених є необʼєктивними, та зазначає, що апеляційний суд безпосередньо не досліджував у судовому засіданні доказів, а тому необґрунтовано послався на них у своєму вироку та призначив йому занадто суворе покарання - без урахування даних про його особу (відсутність судимостей, інвалідності, позитивних характеристик, перебування на утриманні неповнолітньої дитини тощо).
Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджені підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг, вважала оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі обʼєктивно зʼясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такий висновок місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими в суді потерпілою ОСОБА_4 (про те, як у кінці лютого 2017 року до її будинку проникли ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які напали на неї, звʼязали та викрали гроші; засуджених упізнала за сукупністю прикмет), свідками ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, а також даними протоколів слідчих дій, зокрема протоколами за результатами проведення НСРД - ЗІТТМ з роздруківками розмов між засудженими.
Крім того, висновки суду обґрунтовано висновками судових експертиз, а також іншими письмовими доказами.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їм злочину і правильно кваліфікував їхні дії за ч. 4 ст. 187 КК.
При цьому місцевий суд, спростовуючи твердження сторони захисту, обґрунтовано визнав показання потерпілої послідовними й такими, що узгоджуються між собою, не містять істотних суперечностей, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Мотивів для обмови потерпілою обвинувачених суди не встановили й таких мотивів не навела сторона захисту в ході судового, апеляційного а касаційного розгляду.
Доводи сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів, складених за результатами проведених у кримінальному провадженні слідчих дій, є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Так, для проведення 23-го та 27 лютого 2017 року оглядів домоволодіння потерпілої ОСОБА_4 (т. 1, а.с. 10-13, 316-317) органу досудового розслідування непотрібно було отримувати дозвіл слідчого судді, оскільки такі огляди проведено на підставі письмових заяв потерпілої (т. 1, а.п. 9, 315), тобто вимог ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК під час проведення указаних слідчих дій не було порушено. Протоколи складено з дотриманням вимог статей 104, 105 КПК, підписано понятими, при цьому затримку з підписанням протоколу від 23 лютого 2017 року понятий ОСОБА_16 пояснив тим, що відволікся від проведення огляду в нічний час, проте факту проведення указаної слідчої дії не заперечував і розповів про обставини її проведення. З огляду на те, що зразки для проведення судово-ґрунтознавчої експертизи були отримані 27 лютого 2017 року під час огляду домоволодіння потерпілої, проти чого остання не заперечувала, у слідчого не було необхідності звертатися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, про що стверджує захисник Чапаєва Г.М.
Що стосується доводів Чапаєвої Г.М. про недопустимість протоколів оглядів місця події від 24 лютого 2017 року - квартири у м. Львові та автомобіля Сіtгоеn, оскільки в ході цих слідчих дій фактично проведено не огляд місця події, а його обшук, то після проведення цих оглядів відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК слідчий Колеснік К.В. за погодженням прокурора Турецького П.С. звернувся з клопотанням про проведення обшуку зазначених квартири та автомобіля до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, й ухвалами від 27 лютого 2017 року (справа № 607/2549/17, провадження № 1кс/607/1591/2017, № 1кс/607/1592/2017) відповідні дозволи було надано. Ці ухвали були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а посилання на них наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 19, пункти 5, 6). Зважаючи на зазначене, посилання Чапаєвої Г.М. на порушення вимог ст. 236 КПК необґрунтовані.
Безпідставними є і доводи захисника Бакальця І.Г. про недопустимість доказу - протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13 червня 2017 року, оскільки ухвали слідчих суддів, на підставі яких отримано відповідну інформацію, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривались. На підтвердження зазначеного захисник посилається на опис до вказаного вище протоколу (т. 2, а.с. 350), згідно якого слідчий вилучив CD-диск з інформацією, доступ до якої надано на підставі 6-ти ухвал слідчих суддів, із посиланням на номер справи та дату постановлення кожної з них.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вищезазначений CD-диск, який в подальшому був використаний для виготовлення роздруківки зʼєднань терміналів кінцевого обладнання (т. 2, а.с. 359-371), було отримано на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 травня 2017 року (справа № 607/2549/17, провадження № 1кс/607/3428/2017), яка наявна в матеріалах кримінального провадження та на неї міститься посилання у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 13 червня 2017 року (т. 2, а.с. 349). Інші ж ухвали, перелік яких наведено в описі до протоколу, не відносяться до цього кримінального провадження, про що свідчить інформація, наявна в Єдиному державному реєстрі судових рішень, відповідно, тому вказані судові рішення і не відкривалися стороні захисту.
Тобто суд першої інстанції не мав підстав для визнання вказаних вище протоколу та інформації на CD-диску недопустимими доказами.
Що стосується доводів касаційної скарги ОСОБА_3 про порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК, оскільки після закінчення досудового розслідування сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, зокрема клопотання слідчого про дозвіл на проведення НРСД - ЗІТТМ, ухвали слідчого судді з дозволом на проведення вказаних дій, клопотань прокурора про надання дозволу на передання інформації з одного кримінального провадження в інше та ухвал слідчих суддів про надання дозволів на таку передачу, у звʼязку з чим, на думку засудженого, суд повинен був визнати недопустимими докази, отримані в результаті НСРД, проведених на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування, то колегія суддів зазначає таке.
Як випливає з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було складено 14 червня 2017 року, а суд його отримав 16 червня 2017 року (т. 1, а.с. 1, 26). У судовому засіданні 07 лютого 2018 року за клопотанням прокурора було досліджено протоколи за результатами проведення НСРД - ЗІТТМ від 22 травня 2017 року (т. 1, а.с. 141, т. 2, а.с. 325-337, 351-356), однак сторона захисту просила визнати зазначені докази недопустимими, оскільки їх було отримано в результаті НСРД, проведених на підставі матеріалів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування. Одразу після цього прокурор вжив заходів для розсекречення вищезазначених матеріалів і намагався відкрити їх захисникам та обвинуваченим під час перерви, оголошеної в судовому засіданні 15 червня 2018 року, однак сторона захисту відмовилась від ознайомлення з новими матеріалами, які в тому ж засіданні за клопотанням прокурора дослідив суд (т. 1, а.с. 229).
Обґрунтовуючи зазначені вище доводи щодо необхідності визнання недопустимими доказами вказаних клопотань слідчого та прокурора, ухвал слідчих суддів та отриманих на підставі них результатів НСРД, ОСОБА_3 у касаційній скарзі посилається на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), згідно з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.