Постанова
іменем України
12 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 755/4053/16-к
провадження № 51-2174км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Єремейчука С. В., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Шевченко О. О.,
захисника Кузьменка А. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 42015100000001011 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, жительки АДРЕСА_1, зареєстрованої там само,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомДніпровського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності, окрім житла.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 березня 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено та виключено з мотивувальної частини вироку посилання на фактичні дані матеріалів негласних слідчих дій, як докази її винуватості, в решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватою в тому, що вона, відповідно до наказу Державної податкової інспекції у Дніпровському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 1 грудня 2014 року за № 9-о, працюючи на посаді начальника відділу аудиту фінансових установ та валютного контролю управління податкового аудиту ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві, будучи особою, яка постійно здійснювала функції представника влади та обіймала посаду в органі державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, вчинила злочин передбачений ч.3 ст.368 КК.
Так, 11 вересня 2015 року о 12:16 ОСОБА_1, використовуючи надане їй службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди у значному розмірі, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 124 у приміщенні ДПІ ( вул. Харківське шосе, 4-А) у місті Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від головного бухгалтера ТОВ "Європрофіль ЮА" ОСОБА_2 111 000 грн, як неправомірну вигоду в значному розмірі, що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, за зменшення розміру пені з 227 756 грн до 6477,19 грн, встановленої в ході документальної позапланової виїзної перевірки вказаного ТОВ з питань дотримання вимог чинного валютного законодавства України за контрактом № 20150226-1 від 26 лютого 2015 року.
Вимоги і доводи, викладені у касаційній скарзі та доповненнях до неї
У касаційній скарзі і доповненнях до неї ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та з урахуванням доповнень до касаційної скарги просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Так, зазначає, що суди не застосували приписи ст. 369-2 КК, що потягло за собою призначення більш тяжкого покарання. Крім цього, апеляційний суд, визнаючи докази негласних слідчих дій недопустимими, у супереч вимогам КПК залишив як докази фактичні дані протоколів обшуків від 11 вересня 2015 року та речових доказів, які отримано під час обшуків у службових приміщеннях ДПІ. Також вказує, що ОСОБА_2 провокувала її на отримання неправомірної вигоди, що не враховано судами. Покладені в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2, на її думку, є сумнівними та не перевірені судом із точки зору достовірності відповідно до вимог КПК. Апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, свідків не допитав та конкретно не зазначив, які саме докази вважає недопустимими. Посилається на те, що прокурор поза розумним сумнівом не довів вчинення нею інкримінованого злочину, і на те, що під час прийняття рішення застосовано неправильну редакцію ст. 368 КК, а формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає диспозиції інкримінованої статті, тому відсутні кваліфікуючі ознаки вчиненого правопорушення, передбачені законом, що свідчить про порушення права на захист засудженої.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила залишити рішення судів без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Захисник касаційну скаргу засудженої підтримав та просив суд скасувати прийняті рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Звернув увагу, що апеляційний суд не перевірив всі доводи викладені в апеляційній скарзі, чим порушив вимоги ст. 419 КПК, не дав оцінку доводам про провокацію злочину та не конкретизував, які докази визнав недопустимими, також безпідставно не визнав всі наявні докази недопустимими.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши доводи касаційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.
Згідно із ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
За вимогами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як регламентовано ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Згідно вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, дійшов висновку про доведеність її винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікував її дії як умисні дії, які виразились водержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у значному розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на фактичні дані матеріалів негласних слідчих дій як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину.