?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 922/1240/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився
відповідача - Атаманюк Г.В.,
третьої особи - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Церахто Олександра Дем`яновича
на рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019
за позовом фізичної особи - підприємця Скрипнікова Сергія Вікторовича
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа-підприємець Церахто Олександр Дем`янович,
У зв`язку з відпусткою судді Малашенкової Т.М. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 10.02.2020, який наявний в матеріалах справи.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Фізична особа-підприємець Скрипніков Сергій Вікторович (далі - ФОП Скрипніков С.В., позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 № 14-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення відділення АМК).
2. Рішенням відділення АМК від 28.02.2019 № 14-р/к визнано, що дії ФОП Скрипнікова С.В. та фізичної особи - підприємця Церахто Олександра Дем`яновича (далі - ФОП Церахто О.Д., третя особа) є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, та накладено штраф у загальному розмірі 136000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції наведені в пункті 1 та 4 резолютивної частини рішення відділення АМК.
Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Харківської області від 23.07.2019 (суддя Шатерніков М.І.) в задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 (колегія суддів: Стойка О.В., Істоміна О.А., Попков Д.О.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. ФОП Церахто О.Д. у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
Аргументи учасників справи
6. ФОП Церахто О.Д. у своїй касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, а саме: статей 42, 50 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
7. Зокрема, господарський суд Харківської області прийняв рішення без його присутності, жодних документів щодо розгляду справи йому не було вручено, а тому ФОП Церахто О.Д. не знав про місце та час розгляду справи, чим фактично був позбавлений наданих законодавством прав.
8. Крім того, судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права, оскільки, на його думку, судом несвоєчасно постановлено ухвалу про залучення його до участі в розгляді справи, не роз`яснено прав та обов`язків як учасника справи і тим самим його було позбавлено права своєчасно надати докази, пояснення (заперечення) по суті розгляду справи.
Аргументи інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу відділення АМК доводи касаційної скарги не визнає та погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, а також просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 у справі № 922/1240/19 без змін, касаційну скаргу - без задоволення.
10. ФОП Скрипніков С.В. у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що касаційна скарга є обґрунтованою та просить касаційну скаргу ФОП Церахто О.Д. задовольнити, а рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 у справі № 922/1240/19 скасувати.
Розгляд клопотань учасників справи
11. ФОП Церахто О.Д. надіслано до Касаційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, мотивоване коротким терміном для підготовки до судового засідання. Суд не знаходить підстав для задоволення даного клопотання, оскільки: участь ФОП Церахто О.Д. у розгляді даної справи в касаційному порядку не є обов`язковою та не визнавалася такою і в ухвалі Касаційного господарського суду від 23.01.2020; матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду касаційної скарги й за відсутності ФОП Церахто О.Д.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
12. Відділом освіти Шевченківської районної державної адміністрації 28.08.2018 на веб - порталі публічних закупівель "Ргоzогго" опубліковано оголошення № UА-2018-08-28-001776-а про проведення Торгів № 1 з кінцевим строком подання пропозицій - 13.09.2018 (13 год. 26 хв.).
13. Очікувана вартість закупівлі Торгів №1 - 1 350 379 грн.
14. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №1 подані тендерні пропозиції від: ФОП Скрипнікова С.В. з ціною тендерної пропозиції 1 100 000,00 грн. та ФОП Церахто О.Д. з ціною тендерної пропозиції 1 243 883, 00 грн.
15. В ході проведення аукціону Торгів № 1 ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. не знижували свої цінові пропозиції. Відхилення тендерних пропозицій Торгів № 1 не було.
16. Переможцем Торгів № 1 визнано ФОП Скрипнікова С.В. з ціновою пропозицією 1 100 000,00 грн.
17. За результатами проведення Торгів № 1 з ФОП Скрипніковим С.В. укладено договір про закупівлю робіт від 01.10.2018 № 309.
18. Шевченківською центральною районною лікарнею 12.09.2018 на веб - порталі публічних закупівель "Ргоzогго" опубліковано оголошення № UА-2018-09-12-003215-с про проведення Торгів № 2 з кінцевим строком подання конкурсних пропозицій Торгів № 2 - 28.09.2018 (12 год. 00 год.).
19. Очікувана вартість закупівлі Торгів № 2- 11 084 719,00 грн.
20. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах № 2 подані тендерні пропозиції від: ФОП Скрипнікова С.В., ФОП Церахто О.Д. та ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА". Ціна кожної тендерної пропозиції Торгів №2 становила: ФОП Скрипнікова С.В. - 10 800 000,00 грн.; ФОП Церахто О.Д. - 10 932 392,00 грн.; ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА" - 10 309 640,50 грн. В ході проведення аукціону Торгів № 2 ФОП Церахто О.Д. знизив свою цінову пропозицію до 9 590 000,00 грн., а ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА" до 9 589 000 грн. Відхилення тендерних пропозицій Торгів № 2 не було. За результатами електронного аукціону переможцем визначено ТОВ "БК "УКРТЕХНОСФЕРА" з ціновою пропозицією 9 589 000 грн. Втім, як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету Шевченківської центральної районної лікарні від 09.10.2018, Торги № 2 відмінено.
21. Рішенням відділення АМК від 28.02.2019 № 14-р/к визнано, що дії ФОП Скрипнікова С.В. та ФОП Церахто О.Д. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів №1 і Торгів №2, та накладено штраф у загальному розмірі 136 000,00 грн. відносно позивача та третьої особи.
22. У вказаному рішенні відділення АМК встановлено наступне:
(33) Відповідно до довідки ФОП Скрипнікова С.В. про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання заявлених робіт, завантаженої ним до системи "Prozorro" для участі у Торгах № 1, та враховуючи його лист від 01.11.2018 (вх. № 5178) ФОП Скрипніков С.В. планував залучити для виконання робіт відповідних робітників у кількості 6 осіб.
(34) При цьому, листом вх. від 28.11.2018 № 5807 ФОП Церахто О.Д. надав інформацію зокрема, про працівників, які працюють у нього починаючи з 02.04.2018 і працювали станом на час проведення Торгів № 1 та Торгів № 2.
(35) В ході аналізу наданої ФОП Церахто О.Д. інформації, встановлено, що перелік працівників зазначених ФОП Скрипніковим С.В. у довідці про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання заявлених робіт, наданої ним для участі у Торгах № 1 та Торгів № 2 є ідентичним з переліком працівників наданим ФОП Церахто О.Д.
(36) В ході аналізу інформації, наданої ФОП Церахто О.Д. та ФОП Скрипніковим С.В. (лист від 01.11.2018 (вх. № 5178) та лист вх. від 28.11.2018 № 5807) встановлено, що ФОП Скрипніков С.В. залучає ФОП Церахто О.Д., як субпідрядника на підставі укладеного договору субпідряду.
(37) Отже, враховуючи пов`язаність відповідачів через численну кількість робітників, та договірні відносини щодо субпідряду, ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. мали можливість бути обізнані з діяльністю один одного та доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання і відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2.
(38) За інформацією державного підприємства "ПРОЗОРРО" (лист від 06.11.2018 № 206/3296/03), відповідно якої під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 Учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: "zakupki.prom.ua".
(39) Завантаження пропозицій для участі у Торгах № 1 здійснювалося в один день 10.09.2018 (понеділок) з різницею у часі 69 хвилин, тоді як останнім днем подачі було 13.09.2018 (четвер).
(40) Завантаження пропозицій для участі у Торгах № 2 здійснювалося в один день 27.09.2018 (четвер) з різницею у часі 29 хвилин, тоді як останнім днем подачі було 28.09.2018.
(41) Крім цього, зазначеним листом державне підприємство "ПРОЗОРРО" повідомило, що ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. здійснювали вхід до системи "Prozorro" під час проведення електронного аукціону з однієї IP - адреси:
(42) у Торгах № 1 IP-адреса - 37.55.89.171;
(43) у Торгах № 2 IP - адреса - 178.92.244.126.
(44) Листом від 10.01.2019 № 18-вих-80-д 922 (вх. від 14.01.2019 №3340) ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" повідомило, що 14.09.2018 у період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 05 хв. (час аукціону у Торгах № 1) IP - адресу - 37.55.89.171 використовував ФОП Скрипніков С.В., який також використовував IP - адресу 178.92.244.126 у період часу 01.10.2018 з 14 год. 37 хв. до 15 год. 05 хв. (час аукціону у Торгах № 2).
(45) За інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (надалі - ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА") (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua") (лист від 30.11.2018 № 1013/11), ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. під час участі у Торгах № 1 завантажували свої тендерні пропозиції з однієї IP - адреси - 37.55.95.226.
(46) Листом від 03.01.2019 № 3-вих - 80Д731-80Д922 ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" повідомило, що 10.09.2018 IP - адресу - 37.55.95.226 у період часу з 12 год. 00 хв. до 16 год. 15 хв. використовував ФОП Скрипніков С.В .
23. Одночасно, Відділенням було проаналізовано загальну поведінку учасників торгів відносно надання повного переліку документів, що вимагались документацією Торгів № 1 та Торгів № 2. та було встановлено, що у попередніх торгах проведених за допомогою системи закупівель "Prozorro", в яких приймав участь ФОП Церахто О.Д. (у 3-х закупівлях за процедурою "відкриті торги", а саме ідентифікатори в системі: UA-2018-07-03-000756-C; UA-2018-06-20-001292-a; UA-2017-09-18-000224-C), останнім під час участі у вказаних закупівлях були надані повні пакети з переліком документів, що вимагалися замовниками, тобто він був обізнаний про порядок та процедуру проведення відкритих торів.
24. Натомість, при участі у спірних Торгах № 2 ФОП Церахто О.Д. до системи "Prozorro" було завантажено лише 4 документи із 15 кваліфікаційних документів передбачених Додатком 2 до Документації Торгів № 2, а саме, копію свідоцтва платника єдиного податку, довідку про взяття на облік платника податку, цінову пропозицію та виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.
25. Одночасно, ФОП Церахто О.Д. відступив від вимог Документації Торгів № 1 щодо надання 15 кваліфікаційних документів у вигляді сканованих копій документів у форматі pdf, та надав 5 документів з 15, які вимагалися, а такі документи, як цінова пропозиція, лист - згода на обробку персональних даних, лист-згода про підписання договору, надав у форматі doc.
26. Крім цього, ФОП Церахто О.Д. не надав кошторисної документації, а саме, договірну ціну, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника, що вимагалося замовником Торгів № 1.
27. В ході аналізу Цінової пропозиції ФОП Церахто О.Д. встановлено, що всупереч вимогам замовника Торгів № 1 він запропонував загальний строк виконання робіт 2 місяці, але не пізніше 01.12.2018, в той час, як вимогами Документації Торгів № 1 безальтернативно встановлено загальний строк виконання робіт 1 місяць, але не пізніше 01.11.2018.
28. Суди першої та апеляційної інстанцій погодилися з висновками відповідача, з приводу того, що такі дії ФОП Церахто О.Д. свідчать про відсутність наміру здобувати перемогу у Торгах № 1 та Торгах № 2, у яких він брав участь лише, як "технічний учасник" з метою здобуття перемоги в торгах на користь ФОП Скрипнікова С.В .
29. Як зазначено судами попередніх інстанцій, відповідачем в ході розгляду справи № 2/01-13/19 зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ФОП Скрипнікова С.В. та ФОП Церахто О.Д., зокрема, спільної підготовки і участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, а також ведення ними спільної господарської діяльності, а викладені обcтавини є свідченням обміну інформацією між учасниками торгів на етапі підготовки цінових пропозицій та подання документів на участь в торгах.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА
Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ
30. Стаття 1
Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
31. Абзац перший частини першої статті 5
Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.