?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 910/1637/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Діденко Н.О.,
відповідача - Тацишина О.П.,
третьої особи - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна"; приватного підприємства "Науково - виробнича фірма "Діамант",
на рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна"
до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Науково - виробнича фірма "Діамант"
У зв`язку з відпусткою судді Малашенкової Т.М. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 10.02.2020, який наявний в матеріалах справи.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" (далі - ТОВ "БПФ Україна", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, Комітет) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.12.2018 № 60/41-р/к у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
2. ТОВ "БПФ Україна" зазначає, що не вчиняло антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та просить скасувати рішення № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 з підстав, визначених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 23.07.2019 (суддя Бондаренко Г.П.) в задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 (колегія суддів: Дідиченко М.А., Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційних скарг
5. ТОВ "БПФ Україна" у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
6. Приватне підприємство "Науково - виробнича фірма "Діамант" (далі - ПП "НВФ "Діамант", третя особа) у касаційній скарзі просить суд ухвалені у справі рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 скасувати та направити справу до суду апеляційної інстанції.
Аргументи учасників справи
Аргументи ТОВ "БПФ Україна", зазначені в касаційній скарзі
7. ТОВ "БПФ Україна" зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме положення статті 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
8. Суди неправомірно відхилили висновок експерта, що призвело до неправильного застосування норм процесуального права, а саме статті 76,78, 79 ГПК України.
9. Відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення не було встановлено самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі.
10. Схожість в оформленні документів тендерних пропозицій позивача та ПП "НВФ "Діамант" пояснюється дотриманням критерію, який висувається до документації учасників щодо відповідності вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не може свідчити про узгодженість поведінки позивача та ПП "НВФ "Діамант".
Аргументи ПП "НВФ "Діамант", зазначені в касаційній скарзі
11. У касаційній скарзі ПП "НВФ "Діамант" зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
12. Суд апеляційної інстанції не дотримався вимог господарського процесуального законодавства щодо належного повідомлення учасника справи- третьої особи, чим не забезпечив можливість реалізувати надані законом права, оскільки розглянув справу за відсутності ПП "НВФ "Діамант".
Аргументи інших учасників справи
13. Відділення АМК подало відзив на касаційні скарги, в якому зазначило про безпідставність їх доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скарги - без задоволення.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" брали участь у процедурі закупівлі "Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ", яка проводилась Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році (оголошення про проведення процедури закупівлі № 181075, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 17.08.2015 № 316) (далі - процедура закупівлі).
15. Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів на торги було подано сім пропозицій від учасників, а саме: товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-БУД", приватного підприємства "НВФ "Діамант", товариства з обмеженою відповідальністю "БПФ Україна", товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АВТОРЕМБУДСЕРВІС", товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІ БУД", товариства з обмеженою відповідальністю "І.Б.К. Девелопмент".
16. Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів НУБіП Україна щодо вивчення пропозиції конкурсних торгів від 29.09.2015 № 04/05, пропозиції конкурсних торгів п`яти учасників, а саме товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-БУД", товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "АВТОРЕМБУДСЕРВІС", товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС", товариства з обмеженою відповідальністю "СІТІ БУД", товариства з обмеженою відповідальністю "І.Б.К. Девелопмент", були відхилені як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.
17. За результатом проведення оцінки (протокол від 30.09.2015 № 04/06) до процедури оцінки допущені пропозиції конкурсних торгів ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна". Оцінка їх пропозицій здійснювалася на основі єдиного критерію "Ціна". За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною пропозицією визнана була пропозиція позивача - ТОВ "Будівельно-проектна фірма Україна " на загальну суму - 13 799 448, 00 грн.
18. Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.12.2018 № 60/41-р/к у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дії ТОВ "БПФ Україна" та ПП "НВФ "Діамант" під час підготовки та участі у процедурі закупівлі були визнані порушеннями, передбаченими пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі, оскільки ТОВ "БПФ Україна" та ПП "НВФ "Діамант" діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у процедурі закупівлі.
19. За відповідні порушення на позивача було накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн, що відображено в пункті 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення).
20. У вказаному рішенні відділення АМК встановлено наступне:
(20) Локальні кошториси Учасників, містять спільні помилки та особливості в написанні найменувань, кількості, робіт та витрат, які відсутні у Додатку № 1 "Технічні вимоги" Документації торгів (далі - Технічні вимоги). Так, наприклад:
- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП "НВФ "Діамант", ТОВ "БПФ Україна" - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 15) однаково зазначили такий вид робіт як "Знімання дерев`яних підвіконних дощок в кам`яних будівлях". Разом з тим, у Замовника такий вид робіт відсутній;
- у Замовника найменування робіт "Бруси обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 100, 125 мм, II сорт" (пункт 24 Технічних вимог). Разом з тим, в Учасників замість "II сорт" однаково зазначено "III сорт" (ПП "НВФ "Діамант" - локальний кошторис № 2-1-1 пункт 25, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-2 пункт 8);
- Замовник зазначив такий вид робіт як "Розбирання дрібноблочних стін" (пункт 6 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість вказаних робіт однаково зазначили "Розбирання кам`яної кладки стін із бутового каменю" (ПП "НВФ "Діамант", ТОВ "БПФ Україна" - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 6);
- в пункті 228 Технічних вимог міститься таке найменування матеріалу як "Труби мідні до системи холодопостачання, діаметр 12,7 мм". Разом з тим, в Учасників замість слова "холодопостачання" однаково зазначено слово "хдлодопостачаннях" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис №2-1-1 пункту 224, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-11 пункт 21);
- у Замовника в пунктах 101-106 Технічних вимог зазначені такі матеріали як "Клапани вогнезатримуючі прямокутного перерізу з електроприводом" з різними маркуваннями. Разом з тим, в Учасників замість слова "електроприводом" однакове зазначено слово "електромприводом" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункти 101-106, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-6 пункти 8-13);
- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 164, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-10 пункт 5) однаково зазначили розміри радіаторів з боковим підключенням Korado "(22x500x1200)". Тоді як у Замовника розміри радіаторів з боковим підключенням Korado - "(22x500x1000)" (пункт 168 Технічних вимог);
- у Замовника найменування матеріалу "Лічильники холодної води "Sensus" 620 QN 6.0 діаметр 32мм" (пункт 242 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість слова "діаметр" однаково зазначили слово "діаментр" (ПП "НВФ "Діамант" Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 242, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-14 пункт 2);
- в пункті 193 Технічних вимог визначено таке найменування матеріалу, як "Відводи під кутом 90 градусів (16x16)" у кількості 10 комплектів. Разом з тим, в Учасників замість 10 комплектів однаково зазначена кількість "3 шт" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 189, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-10 пункт 30);
- Замовник зазначив таке найменування матеріалу як "Плити теплоізоляційні "Нобасил" 20мм" (пункт 143 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість товщини "20мм" однаково зазначили товщину "80мм" (ПП "НВФ "Діамант" - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 143, ТОВ "БПФ Україна" - Локальний кошторис № 2-1-7 пункт 30);
(23) Розмір загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах та заробітна плата в загальновиробничих витратах в Учасників в їх Локальних кошторисах однакові, а в поодиноких випадках відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25;
(26) Відділенням було встановлено, що кошторисну документацію в програмі АВК, у тому числі розрахунок вартості робіт з капітального ремонту навчального корпусу № 3 НУБіП для ПП "НВФ "Діамант" розробляло Товариство з обмеженою відповідальністю "АІТЕХНО", на підставі договору від 10.03.2014 № 3-П про надання послуг (далі - Договір № 3-П) [лист ПП "НВФ "Діамант" від 12.04.2017 № Д-40, вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017].
(31) ПП "НВФ "Діамант", окрім Договору № 3-П, не надало документів, які б підтверджували фактичне надання послуг ТОВ "АІТЕХНО";
(34) За наявною у Відділенні інформацією, у період з 01.01.2015 по 01.03.2016 ПП "НВФ "Діамант" не перераховувало кошти ТОВ "АІТЕХНО";
(38) ТОВ "БПФ Україна" має у своєму розпорядженні програмний комплекс АВК - 5;
(41) Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 Додатку № 3 Документації торгів учасники процедури закупівлі повинні надати копії Балансу, Звіту про фінансові результати, Звіту про рух грошових коштів за попередній рік та останній звітній період поточного року, завірені підписом уповноваженої особи Учасника та його печаткою;
(42) ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали копії Балансів станом на 31.12.2014 та на 30.06.2015 та Звітів про фінансові результати за І півріччя 2015 року;
(43) За інформацією, наданою Державною податковою інспекцією у Дарницькому районі Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 17.02.2017 № 2035/10/26-51-08-04-11, вх. № 01-08/514 від 20.02.2017) ПП "НВФ "Діамант" за період з 01.01.2015 по теперішній час (17.02.2017) подано податкову звітність засобами телекомунікаційного зв`язку з використанням e-mail: tov_35315215@ukr.net та IP адреси - 217.66.101.179;
(44) За результатами аналізу інформації, яка надана Державною податковою інспекцією у Києво-Святошинському районі Головного управління ДФС у Київській області (лист від 14.02.2017 № 429/9/10-13-09-10, вх. № 01-06-621 від 27.02.2017) ТОВ "БПФ Україна" подавало фінансові звіти за 2014 рік та за І півріччя 2015 року з використанням e-mail: luba_bpfl@ukr.net та IP адреси - 217.66.101.179;
(47) Листом від 19.04.2017 № 1904001 (вх. № 01-11-1157 від 24.04.2017) ТОВ "АЙ-ЛІНК" повідомило, що ІР адреса 217.66.101.179 використовується ТОВ "БПФ Україна" з 12.11.2013 по теперішній час згідно з договором №121113-1;
(50) За результатами аналізу інформації, наданої Банком (лист від 10.07.2017 № 81-15-9/4586-БТ, вх. № 01-08-105-К від 14.07.2017), Відділенням встановлено, що між ПП "НВФ "Діамант" та ТОВ "БПФ Україна" протягом 2015 року, зокрема й у період проведення процедури закупівлі, існували сталі господарські відносини, які полягали у виконанні ремонтно-будівельних робіт, послуг з оренди станків, купівлі/продажу будівельних матеріалів та виготовлення металопластикових вікон;
(53) Листом від 12.04.2017 № Д-40 (вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017) ПП "НВФ "Діамант" надало інформацію про всі номери телефонів, що належать (належали), використовуються (використовувались) підприємством під час здійснення господарської діяльності у 2015-2016 роках, зокрема: (044) 209-36-79;
(54) Разом з тим, у своєму листі ПП "НВФ "Діамант" надало, зокрема копію договору про співробітництво від 01.08.2015 № 59-07/7, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізнес-Центр в Дарницькому районі м. Києва", в якому у реквізитах Підприємства зазначений інший номер телефону - (044) 258-99-06;