ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 904/4036/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, В. І. Студенець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного підприємства "Полтавабудцентр"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019
у складі колегії суддів: О. В. Березкіна- головуючий, М. О. Дармін, І. М. Кощєєв
та на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018
суддя: С. П. Панна
за позовом приватного підприємства "Полтавабудцентр"
до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладенимза участю представників учасників:
позивача: Шевченко Т.Ю.
відповідача: не з`явилися
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
Приватне підприємство "Полтавабудцентр" (далі - ПП "Полтавабудцентр", позивач) звернулося до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Служба, відповідач) з позовом:
- про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області - про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018;
- про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між відповідачем (замовником) та позивачем (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого позивачем.
Позовна заява мотивована тим, що рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі є незаконним та повинно бути скасоване, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася, у зв`язку з чим договір на закупівлю послуг є укладеним. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17, а також в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 07.02.2013 у справі № К/1991/64518/12 та № К/9991/63145/12.
Крім того, позивач вказує на те, що доданий до позовної заяви та підписаний позивачем проект договору складено відповідно до проекту договору, що міститься у додатку № 5 Тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області № 2 від 23.04.2018, ціною 377 499 996,00 грн, що була акцептована згідно з рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, затвердженого протоколом № 6 від 16.07.2018.
2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 позовні вимоги задоволено частково, визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018; в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Судове рішення з посиланням на позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17, мотивоване тим, що протокол тендерного комітету Служби № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України" "Про публічні закупівлі". В частині визнання укладеним договору на закупівлю послуг суд відмовив, посилаючись на те, що договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг був повернутий без розгляду відповідачем, тобто договір не було укладено і позивач у разі задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не заявив клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у даній справі апеляційну скаргу Служби задоволено частково; апеляційну скаргу ПП "Полтавабудцентр" залишено без задоволення; змінено мотивувальну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018, шляхом викладення її в редакції цієї постанови; резолютивну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду про те, що протокол тендерного комітету Служби № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також суд вказав на те, що відповідачем не надано доказів неможливості усунення позивачем порушень, передбачених у п. 1 ст. 31 вказаного Закону.
У частині вимог про визнання договору на закупівлю послуг укладеним суд зазначив, що відсутність клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони відповідача, відмова якого в подальшому від укладення договору й стала підставою для звернення позивача з позовом про визнання укладеним договору в судовому порядку.
Крім того, суд вказав на те, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачено фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, отже задоволення вимоги про визнання договору укладеним не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права позивача.
Постановою Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 904/4036/18 частково задоволено касаційну скаргу ПП "Полтавабудцентр". Скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі № 904/4036/18. Справу направлено на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Постанова мотивована тим, що суд апеляційної інстанції зазначивши, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, залишив поза увагою відсутність аргументів учасників справи про те, що тендер оголошено без бюджетних асигнувань.
Верховний Суд зазначив, що у вирішенні питання про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання укладеним договору за результатами торгів, суд має дослідити відповідні обставини звернення переможця цих торгів щодо укладення такого договору, відповідність цього договору вимогам тендерної документації та наявної пропозиції.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у даній справі апеляційні скарги Служби та ПП "Полтавабудцентр" задоволено частково, викладено мотивувальну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в редакції, згідно з цією постановою. Резолютивну частину рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 - залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції в постанові зазначив, що з постанови Верховного Суду від 09.07.2019 вбачається, що предметом касаційного оскарження ПП "Полтавабудцентр" була відмова у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, тому саме в цій частині рішення суду першої інстанції переглядається судом апеляційної інстанції при новому розгляді справи відповідно до вимог ст. 269 ГПК України.
Постанова апеляційного господарського суду мотивована неможливістю укладення договору про "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)", у зв`язку з відсутністю відповідного бюджетного фінансування для укладання договору з позивачем, оскільки Служба, як замовник послуг, має право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, які підлягають сплаті за іншим договором.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у системі публічних закупівель PROZORO (адреса prozoro.gov.ua/tender.search) містяться відомості про дві процедури закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг): перша (UA-2018-04-23-000468-b) - оголошена 23.04.2018 з очікуваною вартістю 402 200 204,00 грн, друга (UA-2018-08-03-000800-b) - оголошена 03.08.2018 з очікуваною вартістю 365 816 640,00 грн. Обидві вказані процедури є однаковими за найменуванням, але є відмінними згідно технічних завдань щодо окремих ділянок дороги, які є предметом закупівлі, та вартості робіт.
За наслідками проведення тендеру за ідентифікатором UA-2018-08-03-000800-b було сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі, та укладено договір № ПС-У-5 від 12.10.2018 з ТОВ "Українсько-польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", предметом якого є виконання послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08-Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) вартістю 357 900 000,00 грн.
Суд апеляційної інстанції, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 10.10.2018 № 817, якою зменшено обсяг фінансування об`єкта на 2018 рік до 26 068,844 тис. грн, дійшов висновку, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/- Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 26 068,844 тис. грн, що в силу приписів ст. 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, оскільки відповідно до ч.1 ст. 23 Бюджетного кодексу України, будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із вказаною постановою, ПП "Полтавабудцентр" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі № 904/4036/18 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, прийняти в цій частині нове рішення, яким визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням договір на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (замовником) та ПП "Полтавабудцентр" (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого ПП "Полтавабудцентр".
Скарга мотивована неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права: постанови Кабінету Міністрів України від 10.10.2018 № 817, ст. 4, ч. 3 ст. 11, ст. 31, ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 179, ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України, ст. 638, ст. ст. 640 - 642 Цивільного кодексу України, порушенням норм процесуального права: ст. ст. 13, 269 Господарського процесуального кодексу України.
У касаційній скарзі позивач вказує на те, що на 23.04.2018 - момент оголошення спірної процедури закупівлі № UA-2018-04-23-000468-b, з очікуваною вартістю 402 200 204,00 грн, не було передбачено фінансування у Розпорядженні Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 78-р "Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2018 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 "Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення" та лише у липні 2018 у цьому Розпорядженні передбачено фінансування об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) " у розмірі 50 000 тис. грн, яке у подальшому зменшено до 26 068,844 тис. грн.
При цьому, позивач наголошує на тому, що обидві оголошені процедури мали очікувану вартість, яка значно перевищувала обсяг фінансування (№ UA-2018-04-23-000468-b - очікувана вартість 402 200 204,00 грн, № UA-2018-08-03-000800-b - очікувана вартість 365 816 640,00 грн).
Крім того, позивач вказує на те, що відміну торгів відповідачем було здійснено саме відповідно до п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а не згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 31 зазначеного Закону (у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг).
Позивач вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо неможливості визнання укладеним договору на визначених позивачем умовах, а саме за період, який вже закінчився, оскільки позивач звернувся з даним позовом ще у серпні 2018 року, а постанову судом апеляційної інстанції ухвалено більше ніж через рік.
4. Позиції інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити в задоволенні касаційної скарги позивача.
Відповідач наголошує на тому, що через відміну процедури закупівлі (індикатор тендеру UA-2018-04-23-000468-b) Службою було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (індикатор тендеру UA-2018-08-03-000800-b), внесення змін до технічного завдання наступної процедури закупівель зумовлено змінами технічного стану автомобільної дороги та замість відміненої процедури закупівель, у межах фінансування було проведено іншу закупівлю і даний тендер завершено 27.09.2018.
5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій
23 квітня 2018 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі", оголосила процедуру закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг). Ідентифікатор закупівлі - UА-2018-04-23-000468-b. Адреса сторінки закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-23-000468-b.
Закупівля послуг мала відбуватися згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом №2 від 23.04.2018.
ПП "Полтавабудцентр", у зв`язку з відхиленням його тендерної пропозиції (протокол № 3 від 01.06.2018), звернулося зі скаргою до Антимонопольного комітету України на порушення Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області проведення процедури закупівлі.
Рішенням №6290-р/пк-пз від 26.06.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель задоволено скаргу ПП "Полтавабудцентр" та зобов`язано Службу скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП "Полтавабудцентр" .
На виконання зазначеного рішення Антимонопольного комітету України відповідачем проведено повторний розгляд тендерних пропозицій по даній закупівлі.
Відповідно до протоколу №5 від 09.07.2018 відповідач допустив пропозицію ПП "Полтавабудцентр" до аукціону.
16 липня 2018 року проведено електронний аукціон, згідно з протоколом №6 від 16.07.2018 переможцем закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) визначено Приватне підприємство "Полтавабудцентр". Прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996,00 грн з ПДВ".
Судами встановлено, що 16.07.2018 повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу та надіслано позивачеві.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що листом №16 від 02.08.2018 ПП "Полтавабудцентр" своєчасно надало Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) у 2-х екземплярах, а також документи, що підтверджують надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю (оригінал банківської гарантії, що видана учаснику установою банку, відповідно до постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 (зі змінами та доповненнями), копії банківської гарантії та ліцензії банку), розрахунок розміру заробітної плати, відкоригований за зауваженнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області. Даний лист з додатками отримано Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області 03.08.2018 №03-1056.
Листом №1-12/1741 від 06.08.2018 Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області повернула без розгляду лист позивача, у зв`язку з відміною закупівлі на підставі листа Східного офісу Держаудитслужби №04-31-15/5699 від 26.07.2018 у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через порушення законодавства з питань публічних закупівель відповідно до п. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
31 липня 2018 тендерним комітетом Служби прийнято рішення про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7.
6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови