постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
30 січня 2020 року
м. Київ
справа № 528/1123/27
провадження № 51- 2200км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Бущенка А. П., Шевченко Т. В.,
з участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
захисника Юрченка В. О. (в режимі відеоконференції),
прокурора Браіла В. Г.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Юрченка Є. О. на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 5 вересня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 12017170150000296 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 5 вересня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Місцевий суд установив, що 11 вересня 2017 року приблизно о 16:30 ОСОБА_1 за обставин детально викладених у вироку в м. Гребінці Полтавської області незаконно збув за 200 грн залегендованій особі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 4,245 г, який він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.
Він же, 18 вересня 2017 року приблизно о 12:30 у тому ж населеному пункті за обставин детально викладених у вироку повторно незаконно збув за 300 грн залегендованій особі канабіс масою 1,322 г, який він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.
По обвинуваченню за ч. 1 ст. 317 КК ОСОБА_1 виправдано через недоведеність вини у вчиненні цього злочину.
При перегляді вироку 29 січня 2019 року Полтавський апеляційний суд його змінив - виключив з мотивувальної частини посилання суду як на докази, на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо - відеоконтролю особи від 5 та 12 жовтня 2017 року. У решті залишив це рішення без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК і закрити кримінальне провадження в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали оцінки порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) які, на його думку, були допущені під час досудового розслідування, зокрема: свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неодноразово залучались працівниками поліції в якості понятих при проведенні слідчих дій у кримінальних провадженнях; відеозапис оперативних закупок є неповним, оскільки не у повній мірі фіксує дії закупника після отримання пакунків від ОСОБА_1 ; з відеозапису оперативної закупки від 11 вересня 2017 року вбачається, що при її проведенні присутня інша невідома особа, яка органом досудового розслідування не встановлена та судом не допитана; протокол огляду покупця від 11 вересня 2017 року останнім не підписаний; в матеріалах кримінального провадження міститься протокол видачі грошей ОСОБА_4 від 18 вересня 2017 року, однак жодних даних про цю особу в матеріалах справи немає; у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про письмову згоду ОСОБА_5 на участь у проведенні негласних слідчих дій; органом досудового розслідування не прийнято рішення щодо ОСОБА_5 по факту придбання ним наркотичних засобів; доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні (далі - НСРД) складено без додержання вимог підпункту 3.4.2 пункту 3.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Також захисник зазначає, що затримання і обшук ОСОБА_1 були проведені з порушенням вимог КПК, а кримінальне провадження розпочато на підставі заяви анонімної особи.
Окрім того захисник зазначає, що висновки місцевого суду у вироку про обмін грошовими коштами та наркотичними засобами між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 при проведенні оперативної закупки 11 вересня 2017 року не відповідають дійсності, вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судової лінгвістичної експертизи, звертає увагу на суперечності в показаннях ОСОБА_5 в суді.
На переконання захисника, апеляційний суд, виключивши з мотивувальної частини вироку протоколи про результати проведення аудіо- відеоконтролю особи від 05 та 12 жовтня 2017 року, як докази у справі, безпідставно поклав зазначені у них відомості в обґрунтування правильності висновку місцевого суду у своєму рішенні про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, чим порушив вимоги ст. 86 КПК.
З огляду на це захисник вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК і є незаконними.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
В судовому засіданні захисник касаційну скаргу підтримав.
Прокурор виступив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню підлягає зважаючи на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.