ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 918/104/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,
за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - Товкач Т. П.;
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - Пузирко О. О. адвокат.
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Сарненської міської ради Рівненської області (далі - Рада)
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду (головуючий - Бучинська Г. Б., судді Олексюк Г. Є., Філіпова Т. Л.) від 07.10.2019 у справі Господарського суду Рівненської області
за позовом Ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західметал" (далі - ТОВ "Західметал")
про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн,
та за зустрічним позовом ТОВ "Західметал"
до Ради
про стягнення 1 563 670 грн за виконані будівельні роботи,
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У лютому 2018 року Рада звернулася в Господарський суд Рівненської області з позовом до ТОВ "Західметал" про стягнення суми авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн.
1.2. Позовна заява мотивована тим, що ТОВ "Західметал" не виконало належним чином зобов`язання з використання авансового платежу за договором про закупівлю № 171 від 07.07.2017 (далі - Договір).
1.3. 12.03.2018 ТОВ "Західметал" подало зустрічну позовну заяву про стягнення з Ради 1 563 670 грн за виконані будівельні роботи.
1.4. Зустрічна позовна заява мотивована тим, що Рада безпідставно відмовляється від прийняття робіт, виконаних ТОВ "Західметал" на суму 1 563 670 грн, оскільки не оформила належним чином виявлення недоліків робіт, які слугували підставою відмови у прийнятті робіт та підписанні актів виконаних робіт.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Рівненської області (суддя Церковна Н. Ф.) від 15.05.2019 первісний позов задоволено; стягнуто з ТОВ "Західметал" на користь Ради суму авансового платежу в розмірі 509 999,40 грн; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.
2.2. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що виконані ТОВ "Західметал" роботи не призвели до досягнення цілей Договору; Договір виконано з істотними відступами та недоліками, які унеможливлюють використання дороги; ТОВ "Західметал" не надало суду доказів виправлення недоліків робіт у розумний строк та не довело належного виконання робіт на суму 1 563 670 грн за умовами Договору і передачі їх результатів Раді; ТОВ "Західметал" не надало доказів, які підтверджують використання авансу на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів за Договором.
2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 рішення Господарського суду Рівненської області від 15.05.2019 скасовано; прийнято нове рішення; у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено частково; стягнуто з Ради на користь ТОВ "Західметал" 1 053 670,60 грн боргу.
2.4. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що виконання робіт доведено матеріалами справи та не спростовано Радою; вимога Ради про повернення авансу у відповідності до пункту 11.1 Договору не підтверджена доказами; посилання Ради на статті 570, 571 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) необґрунтовані, оскільки визначена в пункті 11.1 Договору сума за своєю правовою природою є авансом, а не завдатком; відмова Ради від писання акта виконаних робіт не мотивована, а її подальша поведінка: використання результатів робіт без їх оплати, відсутність відмови від Договору, незалучення інших осіб з метою усунення недоліків свідчить про неналежне виконання зобов`язань за Договором в частині оплати виконаних робіт; Рада не надала докази на підтвердження істотних недоліків якості відремонтованої дороги, що виключають можливість використання результатів робіт для мети, вказаної у Договорі, та які не можуть бути усунуті в подальшому; Рада не надала доказів вчинення мотивованої відмови від прийняття робіт за актами форми КБ-2в і КБ-3 та їх підписання; оскільки підрядник виконав роботи і це не заперечується замовником, акти виконаних робіт форми КБ-2в і КБ-3 підлягають оплаті; неоплаченими залишилися роботи на суму 1 053 670,60 грн, яка підлягає стягненню.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. 15.11.2019 Рада звернулась з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Суд апеляційної інстанції порушив положення статей 76-80 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки долучив до матеріалів справи висновок експерта, який не мав долучати. Поряд з цим, апеляційний суд не врахував дані висновку судово-будівельної експертизи, зокрема, що виконані роботи за показником "Коефіцієнт ущільнення" не відповідають вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги"; ТОВ "Західметал" визнає фактичне виконання робіт, а не виконання робіт належної якості, як це передбачається Договором. В свою чергу Рада має право відмовитись від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт у разі виявлення неналежного виконання робіт, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на вартість виконаних робіт (пункти 4.1.1, 11.6 Договору).
4.2. Також суд апеляційної інстанції не врахував порушення ТОВ "Західметал" умов Договору в частині надання звіту за отриманий аванс, зокрема, Рада зверталась до ТОВ "Західметал" щодо надання документів, які підтверджують використання одержаного авансу на придбання і постачання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт за Договором або повернення на рахунок Ради авансу в сумі 509 999,40 грн, однак ТОВ "Західметал" цих дій не вчинило.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
5.1. ТОВ "Західметал" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін.
5.2. Доводи у відзиві на касаційну скаргу подібні до мотивів, наведених в оскаржуваній постанові.
6. Розгляд справи Верховним Судом
6.1. Ухвалою Суду від 21.12.2019 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Ради; розгляд справи призначено на 04.02.2020; встановлено строк для подання відзиву до 08.01.2020.
7. Встановлені судами обставини
7.1. 07.07.2017 Рада (замовник) та ТОВ "Західметал" (підрядник) уклали Договір за умовами якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, які визначені в договорі, виконати, а замовник прийняти та оплатити такі роботи: Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області (пункт 1.1 Договору).
7.2. Згідно з пунктом 2.1 Договору строки виконання робіт встановлюються цим Договором і визначаються датою їх початку та закінчення, а саме: початок -липень 2017 року, закінчення - до 30.11.2017, але в будь-якому випадку до повного виконання.
7.3. Датою закінчення робіт вважається дата підписання акта виконаних робіт за формою КБ-2в Замовником (пункт 2.3 Договору).
7.4. Відповідно до пункту 3.1. Договору оплата виконаної підрядником роботи, що визначена в пункті 1.1. Розділу 1 цього Договору, здійснюється за її договірною ціною, яка є невід`ємною частиною Договору та становить на момент укладення договору 1 699 998, 00 грн в т.ч. ПДВ.
7.5. 09.11.17 Додатковою угодою № 1 продовжено строк виконання робіт за Договором до 30.06.2018, але в будь якому випадку до повного виконання.
7.6. На виконання умов Договору Рада платіжним дорученням № 24 від 26.10.2017 перерахувала ТОВ "Західметал" аванс в розмірі 509 999, 40 грн.
7.7. 23.11.2017 ТОВ "Західметал" надіслало Раді акт приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 1 563 670,00 грн, акт приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в за листопад 2017 року на суму 441 433,00 грн та форму № КБ-3 за листопад 2017 року (том 1, а. с. 21).
7.8. Рада направила на адресу ТОВ "Західметал" протокол розходжень до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670 грн (том 1, а. с. 24).
7.9. ТОВ "Західметал" не погодився з зауваженнями, викладеними в протоколі розходжень, надавши про це лист від 27.11.2017 вих № 372 (т. 1, а. с. 21), додатком до якого направив документи, які вимагала Рада.
7.10. Цей лист з додатками Рада переадресувала ФОП Синюзі Л.В., з яким уклала договір на здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом дороги по вул. Грушевського в м. Сарни.
7.11. Листом від 29.11.2017 № 17/5 ФОП Синюга Л.В. надав Раді зауваження до робіт, які визначені в актах (т. 1, а. с. 23). ФОП Синюга Л.В. у відповідях на звернення Ради щодо висновків по актах приймання робіт посилався на власні приписи № 2 від 06.11.17 та № 3 від 14.11.17 (т. 1, а.с. 104-105). Доказів надіслання цих приписів та їх отримання представником Ради матеріали справи не містять; про недоліки в роботі за договором ТОВ "Західметал" повідомлявся лише Радою шляхом надіслання протоколів розходжень.
7.12. Листом № 02/16-2033 від 30.11.2017 Рада повідомила ТОВ "Західметал" про відмову від підписання актів приймання виконання будівельних робіт у зв`язку з неналежним виконанням робіт, які передбачені Договором, та просила безоплатно виправити недоліки, що виникли внаслідок порушення договірних зобов`язань в частині забезпечення якості виконаних робіт.
7.13. 26.12.2017 комісія у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Ради Козярчука Ю. Ю., інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л. В. склала акт обстеження технічного стану об`єкта "Капітальний ремонт дороги по вул. Грушевського в м. Сарни Рівненської області" за результатами якого встановила, що дорожнє покриття відремонтованої частини дороги зазнало значного руйнування, а саме: проявилось значне лущення нового асфальбетону, спостерігається суттєва пористість нового покриття, з`явилися ями та вибоїни в новому асфальтному покритті дороги площею орієнтовно 100 м2, неякісно виконані стики нового асфальтобетону із старим покриттям, на автобусній зупинці та з`їздах проявляється часткове руйнування. В акті також зазначено, що 26.12.2017 ТОВ "Західметал" розпочало роботи по ліквідації вибоїн та ямковості на об`єкті, про що Раду не повідомлено (т. 1, а. с. 106).
7.14. 27.12.2017 листом № 02/16-2184 Рада звернулась до ТОВ "Західметал" про надання до 28.12.2018 (включно) документів, що підтверджують використання авансу за Договором, з метою їх пред`явлення до Управління Державної казначейської служби України у Сарненському районі або повернення на рахунок Ради отриманого авансу в сумі 509 999, 40 грн (том 1, а. с. 25).
7.15. Рада направила на адресу ТОВ "Західметал" претензії № 1 від 18.01.2018 та від 26.01.2018 про порушення договірних зобов`язань, в яких просила надати документи на підтвердження використання перерахованих сум авансу та повернути відповідні кошти на рахунок Ради протягом 3 робочих днів з дати отримання претензій (том 1, а. с. 28-32).
7.16. 24.01.2018 комісія у складі першого заступника міського голови Хомича В. А., начальника відділу ЖКГ та розвитку території Ради Козярчука Ю. Ю., інженера технічного нагляду ФОП Синюги Л. В., депутатів Ради М`якішева І.Ф., Мельника О.В., головного інженера проєкту Мельника Б. А., представника ТОВ "Західметал" головного інженера Цицюри І. П., виконроба Сорочинського П. А. та судового експерта з будівництва склала акт робіт, виконаних з недоліками, за яким на підставі проведеного візуального обстеження виконаних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт дороги" виявлено, що дослідити асфальтобетонне покриття неможливо у зв`язку з погодними умовами; на окремих ділянках дороги проявляється лущення; підрядником виконано ямковий ремонт на площі 100 кв. м. покриття на ділянці ПК 5+15-ПК7+20 на всій протяжності з дефектами, загальна площа покриття з дефектами 3480 кв.м.
7.17. Листом № 5 від 05.02.2018 ТОВ "Західметал" направило Раді акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року на суму 883,123 тис грн (том 1, а. с. 33).
7.18. За результатами розгляду листа № 5 від 05.02.2018 Рада повідомила ТОВ "Західметал", що не підписала акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за лютий 2018 року та направила відповідний протокол розходжень. Крім того, зазначила, що ТОВ "Західметал" не усунуло зауваження Ради за протоколом розходжень до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1 563 670, 00 грн (т.1, а. с. 35).
7.19. Листом від 07.02.18 № 18/2 ФОП Синюга Л. В. надав заперечення на акт від 05.02.2018, за яким станом на 07.02.18 загальна площа ремонту, що може бути погоджена та прийнята технічним наглядом, становить 2520 кв. м., загальна площа покриття 3480 кв. м. містить дефекти, які підлягають виправленню.
7.20. Листом від 08.02.18 ТОВ "Західметал" повернув акт без підпису, оскільки ніяких інструментальних замірів представниками підрядника і замовника не проводилося, а площі асфальбетонного покриття, які визначені в акті, є неправдивими.
7.21. Листом від 09.02.2018 № 02/16-254 Рада повідомила ТОВ "Західметал", що йому направляється протокол розходжень; підрядник не усунув зауваження за протоколом розходжень до акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 на суму 1 563 670 грн та рекомедацією про виправлення зауважень замовника за протоколами розходженнь від 29.11.2017 та 08.02.2018.
За змістом протоколу розходження від 08.02.2018 Рада визначила такі зауваження: об`єми улаштованого покриття товщиною 4 см із гарячих асфальтнобетонних сумішей виконаних в кількості 2720,96 кв.м. не відповідають належній якості; на частині площі спостерігається значна пористість та лущення нового асфальтного покриття; до акта приймання виконаних робіт не надано документів, передбачених пунктом 4.8 ДБН, а саме: протоколів лабораторних випробувань асфальтобетонних сумішей, протоколів випробувань кернів, технологічної карти на влаштування асфальтобетону, на актах про закриття прихованих робіт відсутній підпис відповідальної особи за здійснення технологічного нагляду; у наданому акті приймання виконаних робіт відсутні погодження об`ємів та якості робіт виконавця технічного нагляду.