ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2020 року
м. Київ
Справа № 914/1144/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,
представників учасників справи:
позивача - Михайлова Т.М.,
відповідача - Прохорова Є.І.,
третьої особи - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відповідач)
на рішення господарського суду Львівської області від 12.07.2019
(суддя Пазичев В.М.) та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019
(головуючий суддя - Орищин Г.В., судді: Галушко Н.А. і Желік М.Б.)
у справі № 914/1144/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Терміка" (далі - ТОВ "Терміка", Позивач)
до територіального відділення АМК
про визнання рішення недійсним,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Міжгалузеве територіально-виробниче об`єднання "Комплекс" (далі - ТОВ "Комплекс", Третя особа).
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК України від 05.04.2018 №3-р/к у справі №1-01-51/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Позивача.
2. Позов обґрунтовано недоведеністю антиконкурентної узгодженої поведінки Позивача та Третьої особи, незазначенням доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) Позивача та Третьої особи або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на ринку.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Львівської області від 12.07.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019, позов задоволено.
4. Рішення та постанову мотивовано тим, що доводи Відповідача про узгодження між Позивачем та Третьою особою своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі є припущеннями, які Відповідач виклав у стверджувальній формі і які ґрунтуються на неповно з`ясованих обставинах справи та не доведені наявними в матеріалах справи доказами.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК, зазначаючи про ухвалення оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права, просить скасувати їх та направити справу на новий розгляд.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Судом першої інстанції в основу рішення від 12.07.2019 у даній справі покладено не досліджені в судовому засіданні докази, що свідчить про порушення норм процесуального права, які передбачені частинами першою та другою статті 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
7. Судами попередніх інстанцій порушено приписи статей 86, 243 ГПК України.
Доводи інших учасників справи
8. Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, про прийняття їх з додержанням норм матеріального і процесуального права та заперечує проти доводів територіального відділення АМК, які викладені у касаційній скарзі, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 12.07.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 - без змін.
Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9. Рішенням АМК:
- дії ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" [код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c)] визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);
- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3).
10. Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:
- у 2017 році Львівським міським комунальним підприємством "Львівтеплоенерго" проведено через систему електронних закупівель Prozorro процедуру закупівлі "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" (ідентифікатор тендера UА-2017-02-17-001976-с) з очікуваною вартістю 10 400 000 грн. та з кінцевим строком для подання тендерних пропозицій 21.03.2017 до 17:00 год.;
- згідно з протоколом засідання тендерного комітету замовника від 10.04.2017 за №10/04/2017-03в.т. вирішено допустити до аукціону тендерні пропозиції ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" та відхилено тендерні пропозиції п`яти інших суб`єктів господарювання;
- рішенням Постійно діючої адміністративної комісії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2017 за № 2697-р/пк-пз за результатами розгляду скарги одного з учасників закупівлі - ТОВ "ВКП "Котлогаз" зобов`язано замовника відмінити процедуру закупівлі. Протоколом засідання тендерного комітету замовника від 16.05.2017 №16/03/2017-01в.т. дана процедура закупівлі була відмінена;
- аналіз відомостей щодо діяльності ТОВ "Терміка" та ТОВ "Комплекс" свідчить про узгоджену поведінку вказаних учасників під час процедури закупівлі, яка полягала у обміні інформацією та спільній підготовці тендерних пропозицій. Вказане випливає з такого:
у поданих пропозиціях учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника фірми "Viessmann";
учасники: однаково відхилися від запропонованого замовником найменування додатку №3 до тендерної документації; подали у вказаному додатку заповнені таблиці та текстові частини абсолютно однакового змісту, припустившись одних і тих же граматичних та пунктуаційних помилок; послалися на один і той же гарантійний лист ТОВ "Віссманн" від 26.09.2016 № 216/16, адресований ТОВ "Комплекс", та на один і той же висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 за №05.03.02-03/116265, термін дії якого закінчився;
інформацію у додатку № 2 до тендерної документації учасники подали у вигляді довідок, які повністю одинакові за змістом, при цьому виділяючи одні і ті ж слова жирним шрифтом;
у пропозиціях учасники посилаються на один і той же лист офіційного постачальника обладнання в Україну - ТОВ "Теплотех" від 15.04.2015 за №764_2015;
цінова пропозиція ТОВ "Комплекс" є меншою від реалізаційної ціни постачальника продукції в Україні ТОВ "Віссманн", яка зазначена в листі останнього від 11.10.2017 №140.
11. Також судами встановлено, що:
- Позивач та Третя особа є офіційними партнерами фірми "Viessmann";
- документи для участі у закупівлі Позивач подавав в електронному вигляді через електронну систему закупівлі; у складі вказаної документації були подані документи, як складені працівниками ТОВ "Терміка", так і надані компанією "Viessmann" Позивачу як офіційному своєму представнику;
- Позивач під час підготовки документів тендерної пропозиції, з метою економії часу, завантажував та зберігав наявні в публічному доступі документи, використовуючи їх як приклади. Готуючи свою технічну та кваліфікаційну частину тендерної пропозиції, ТОВ "Терміка" частково використовувало форми написання документів Третьої особи, які були розміщені у відкритому доступі на сайті Prozzoro по аналогічному предмету закупівлі, торги за якою були оголошені 31.08.2016 ("Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів", ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-31-000571-c) і в яких позивач участі не брав. У зв`язку з великим об`ємом інформації у комп`ютерній папці, де зберігалися всі документи по закупівлі, в момент завантаження в електронну систему закупівель зі всією підготовленою документацією тендерної пропозиції були помилково завантажені не скориговані документи третьої особи. При цьому, згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31.07.2016. Дані Єдиної системи електронних закупівель є дозволеними для їх подальшого вільного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних;
- комерційна частина тендерної пропозиції була сформована Позивачем на підставі отриманої від ТОВ "Вісманн" (постачальника продукції фірми "Viesmann" в Україні) комерційної пропозиції, а також умов постачання і реалізації обладнання.
12. Рішенням господарського суду Львівської області від 22.08.2018 у справі №914/968/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 та постановою Верховного Суду від 09.04.2019: визнано недійсними пункти 1 і 3 Рішення АМК у частині визнання дій ТОВ "Комплекс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на ТОВ "Комплекс" штрафу у розмірі 68 000 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції.