Постанова
іменем України
05 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 742/3673/18
провадження № 51-3463км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Анісімова Г.М.,
суддів Булейко О.Л., Іваненка І.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Мінтенко Ю.В.,
прокурора Скобунова В.М.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисників Денисенка С.В., Кантура О.А.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018270210001459, за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Миропілля Краснопільського району Сумської області, проживаючого без реєстрації місця проживання в АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Білопільського районного суду Сумської області від 27 квітня 2009 року за ч. 2. ст. 187, ст. 69 Кримінального кодексу України (далі - КК) до 5 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання у 2014 році,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК,
за касаційною скаргою захисника Денисенка Сергія Вікторовича в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 289 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Також згідно з вказаним вироком засуджено ОСОБА_1 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна. Судових рішень щодо нього в касаційному порядку не оскаржено.
Крім того, вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Згідно з вироком 19 серпня 2018 року, точного часу в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи біля ставка в с. Бубнівщина Прилуцького району, умисно довівши ОСОБА_3 до безпорадного стану, проникли до салону автомобіля марки "MERCEDES-BENZ" 313CDI, реєстраційний номер НОМЕР_1, де ОСОБА_1, не маючи будь-якого права керувати чи володіти цим транспортним засобом, запустив ключем двигун, привів вказаний автомобіль в рух та спільно з ОСОБА_2 незаконно заволодів ним, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 липня 2019 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, на його думку, за наявності підстав для закриття провадження судом його не було закрито. Стверджує, що суди, постановляючи судові рішення щодо ОСОБА_2, використали недопустимі докази.
Зокрема вказує на недопустимість протоколів пред`явлення для впізнання обвинувачених за фотознімками потерпілому ОСОБА_3 через порушення органом досудового розслідування вимог ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Стверджує, що недопустимим є протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_2 у зв`язку з незабезпеченням останнього захисником під час цієї слідчої дії та застосуванням до ОСОБА_2 тиску, про що останній неодноразово заявляв у ході судового розгляду, проте його заяви належним чином не перевірені в передбаченому законом порядку.
Вказує, що показання потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5, протоколи пред`явлення їм особи за фотознімками для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_5 є неналежними доказами, оскільки не стосуються обставин, що підлягають доказуванню, оскільки стосуються обставин поза межами пред`явленого обвинувачення.
Зазначає про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК, який не перевірив належним чином доводів у апеляційних скаргах щодо недопустимості та неналежності доказів та не усунув помилки місцевого суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1, його захисник Кантур О.А., захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат Денисенко С.В. підтримали викладені в касаційній скарзі доводи та просили її задовольнити.
Прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги, вважав за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, вказані в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому, згідно ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. З огляду на зміст ухвали суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 цих вимог закону належним чином не виконано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_2, захисник Денисенко С.В. у своїй апеляційній скарзі навів доводи про його незаконність. Свої твердження обґрунтовував безпідставним, на його думку, посиланням суду, на підтвердження винуватості ОСОБА_2, на недопустимі докази: протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками ОСОБА_2 від 03 вересня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_3 ; протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_2 . Захисник зазначив також про те, що його доводи про застосування тиску щодо його підзахисного з боку працівників поліції під час досудового розслідування, на знайшли належної оцінки судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд в мотивувальній частині ухвали, виклавши зміст вказаних доводів, належним чином їх не перевірив, переконливих мотивів для їх спростування не навів.
За твердженням захисника, фотографії кожного підозрюваного працівник оперативного підрозділу поліції надав потерпілому ще до початку проведення такої слідчої дії - як пред`явлення особи до впізнання за фотознімками.
Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
З аудіозапису судового засідання вбачається, що потерпілий ОСОБА_3 на питання захисника повідомив, що фотографії підозрюваних працівник поліції показував йому ще до початку проведення слідчої дії, а вже потім він вказав на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 як на осіб які вчинили злочин, під час впізнання їх за фотознімками. Тобто, доводи захисника в цій частині є слушними та підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Апеляційний суд в ухвалі, постановленій за результатами розгляду, не дав належної оцінки доводам захисника у цій частині, не встановив наскільки суттєвими, з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 86, 87, 228, 412 КПК, є встановлені порушення порядку проведеного за фотознімками впізнання в цьому кримінальному провадженні та не вмотивував чи вплинули такі порушення на законність прийнятого судом рішення .
Крім того, колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з доводами захисника про відсутність в ухвалі суду апеляційної інстанції належної оцінки допустимості протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_2 .
Свої твердження захисник Денисенко С.В. обґрунтував порушенням права на захист внаслідок не забезпечення ОСОБА_2 захисником та не роз`яснення належним чином права на користування його послугами. Вказує про застосування до ОСОБА_2 насильства з боку працівників поліції до проведення слідчого експерименту за його участю, що вплинуло на зміст наданих ним пояснень під час слідчої дії.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 фактично було затримано в розумінні положень ст. 209 КПК до початку проведення слідчого експерименту. Зокрема, в матеріалах провадження наявні письмові звернення обвинуваченого ОСОБА_2 до суду, де він повідомляє про фактичне затримання та застосування до нього тиску з боку працівників поліції до проведення з ним слідчих дій. Фактичне затримання зобов`язувало слідчого повідомити затриману особу про процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208, ст. 42 КПК. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, що ОСОБА_2 було роз`яснено його права відповідно до вимог ст. 42, ч. 4 ст. 208 КПК до або під час проведення за його участю слідчого експерименту