Постанова
Іменем України
05 лютого 2020 р.
м. Київ
справа № 385/939/16-к
провадження № 51-4705км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Іваненка І. В.,
суддів Анісімова Г. М., Булейко О. Л.,
секретаря судового засідання Мінтенка Ю. В.,
за участю:
прокурора Матюшевої О. В.,
засудженої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
захисника (в режимі відеоконференції) Комишана С. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Комишана С.В., засудженої ОСОБА_1 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 серпня 2019 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016120000000058, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки с. Комишевате Новоукраїнського району Кіровоградської області, мешканки АДРЕСА_1, раніше не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконувати такі обов`язки за спеціальним повноваженням строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 01.06.2016 р. по 03.06.2016 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, будучи службовою особою, перебуваючи на посаді Чемерпільського сільського голови Гайворонського району Кіровоградської області, використовуючи своє службове становище, діючи в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, 01 червня 2016 року о 16:05 год у своєму службовому кабінеті на вул. Центральній, 3 у с. Чемерпіль Гайворонського району Кіровоградської області отримала від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн за рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у його власність загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.
Окрім того, ОСОБА_1 01.06.2016 року склала та видала ОСОБА_2 чотири примірники завідомо неправдивого офіційного документа - рішення від 01.06.2016 року№ 109 "Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2 " загальною площею 0,12 га для ведення індивідуального садівництва.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 серпня 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено. Постановлено визнати недопустимими доказами та виключити їх з мотивувальної частини вироку: лист від 30.05.2016 № 61/к/990/т, з якого вбачається, що необхідно провести негласні слідчі дії з метою встановлення вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_2 (т. 2 а. п. 27); протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.06.2016, з якого вбачається, яким чином ОСОБА_1 отримала від ОСОБА_2 5000 грн. (т. 2 а. п. 222, 223); протокол проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.06.2016, з якого вбачається, що отримано відеозапис, на якому зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_1, яка відбулася 01.06.2016, та зміст їхньої розмови (т. 2 а. п. 224-226); протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.06.2016, з якого вбачається, що оглянуті купюри помічені за допомогою спеціального невидимого препарату "Промінь-1" з обох сторін (т. 2 а. п. 227-232).
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України ОСОБА_1 звільнено від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України й на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження в частині її засудження за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження закрити. Вважає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведено неповно, однобічно, з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Обвинувачення ґрунтується на припущеннях й на недопустимих доказах. На думку сторони захисту, в діях ОСОБА_2 міститься провокація, а тому суд не мав права брати його показання та класти в основу вироку. Стверджує, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущених судом першої інстанції порушень і лише формально дав оцінку доводам сторони захисту. Окрім того, при звільненні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України від покарання суд не вирішив питання щодо призначеного засудженій остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України.
У касаційній скарзі засуджена вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є необґрунтованими, незаконними, постановлені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазанчає, що суд у вироку послався на недопустимі докази, її вини у вчиненні інкримінованих злочинів не доведено. Стверджує, що в діях ОСОБА_2 міститься провокація, а тому суд не мав права брати до уваги його показання. Окрім того, судом апеляційної інстанції не вирішено питання щодо призначеного ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України й у ній всупереч вимогамст. 419 КПК України не надано належну оцінку доводам її апеляційної скарги. Просить судові рішення щодо неї скасувати, а провадження закрити.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свою вимогу обґрунтовує тим, що апеляційний суд, при звільнені ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України згідно вимогами з ч. 5 ст. 74 КК України від покаранняна підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу в порушення вимог закону одночасно закрив провадження відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження