ПОСТАНОВА
Іменем України
11 лютого 2020 року
Київ
справа №826/13324/17
адміністративне провадження №К/9901/69229/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Калашнікової О.В., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2018 року (суддя Амельохін В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року (судді Василенко Я.М., Кузьменко В.В., Шурко О.І.) у справі № 826/13324/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар", Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України", про визнання протиправними та скасування рішень,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - позивач, ПАТ "Укртрансгаз") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар" (далі - ТОВ "Торговий дім "Сокар"), Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - ПАТ "НАК "Нафтогаз України"), Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" (далі - ПАТ "Ощадбанк"), про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року № 6347-р/пк-пз.
Одночасно з цим, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до АМКУ про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз.
Ухвалою від 23 листопада 2017 року Окружний адміністративний суд міста Києва об`єднав в одне провадження зазначені адміністративні справи за позовом ПАТ "Укртрансгаз".
На обґрунтування заявлених позовних вимог ПАТ "Укртрансгаз" зазначало, що оскаржуваними рішеннями відповідач, протиправно та всупереч вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім "Сокар" (скаржника) за лотами № 2, 3 у процедурі закупівлі - "ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотами № 2, 3, оскільки назва посади особи, що підписала банківську гарантію, не відповідає посаді, зазначеній у довіреності, що була надана до тендерної документації по лотам № 2, 3. Крім того, відповідач зобов`язав ПАТ "Укртрансгаз" скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у процедурі закупівлі - "ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотами № 2, 3. Однак, тендерні пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" по лотам № 2, 3 відповідали вимогам тендерної документації, оскільки банківські гарантії містили електронно-цифровий підпис відповідальної особи.
За вказаних обставин позивач вважає, що оскаржувані рішення АМКУ підлягають скасуванню, оскільки викладені в них висновки не відповідають обставинам справи, а при їх прийнятті відповідачем було порушено норми матеріального права - частину третю статті 92 Цивільного кодексу України та пункт 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 20 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, в задоволенні позову відмовив.
Мотиви, з яких суди попередніх інстанцій дійшли таких висновків, ґрунтуються на тому, що тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання у складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, вимог до змісту і форми довіреності, а також, оскільки, замовник не вимагав надання учасниками довіреності на особу підписанта банківської гарантії, то при оцінці тендерної пропозиції замовник не повинен оцінювати документи, які не вимагав надавати. При цьому, незважаючи на відмінності у назві посади підписанта банківської гарантії, вона містить електронний цифровий підпис Малова Д.М., що відповідає умовам тендерної документації. Також суди зазначили, що оскільки під час розгляду відповідачем скарги ТОВ "Торговий дім "Сокар" банківські гарантії від 03 серпня 2017 року № ГР39НАКВ17К та № ГР40НАКВ17К, надані у складі тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна", не містили електронно-цифровий підпис, то відсутні підстави вважати, що на момент прийняття замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій такі підписи були наявні.
Із цих мотивів суди дійшли висновку, що Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час прийняття рішень від 13 вересня 2017 року №6346-р/пк-пз, № 6347-р/пк-пз діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
АТ "Укртрансгаз" звернулось до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Касаційна скарга мотивована тим, що в банківській гарантії ПАТ "ПУМБ" від 04 серпня 2017 року № KIEG266678060, наданій ТОВ "Торговий дім "Сокар" вказана посада особи, що підписала гарантію, яка не відповідає посаді, вказаній у довіреності цієї особи, а саме, в гарантії вказано посаду підписанта "Малов Д.М. Начальник відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ "ПУМБ", при цьому довіреність від 24 лютого 2017 року № 117 видана на начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування Банку Малова Д.М. На думку скаржника, наявність електронного цифрового підпису на банківській гарантії не може виступати належним та допустимим доказом по справі, оскільки такий підпис здійснено особою, яка не була наділена повноваженнями на укладення такого правочину та суперечить довіреності, яку учасник за власною ініціативою долучив до своєї тендерної пропозиції на підтвердження повноважень підписанта банківської гарантії.
Скаржник зазначає, що ТОВ "Торговий дім "Сокар" не було надано жодного документального підтвердження факту відсутності електронного цифрового підпису банківської гарантії ПАТ "НАК "Нафтогаз України". У той же час, листом від 22 серпня 2017 року № 48-11/1053/15837/2017-00/Вих АТ "Ощадбанк" підтвердив цифровий підпис заступника голови правління Банку Земцової І.М., зазначений на банківських гарантіях, виданих ПАТ "НАК "Нафтогаз України". Та обставина, що на засіданні відповідача від 13 вересня 2017 року було встановлено, що файли з електронним цифровим підписом мають невірний формат, свідчить лише про те, що ці файли не відповідають необхідному формату.
Позивач вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права - статті 92, 203, 208, 237, 238, 241 Цивільного кодексу України, статтю 200 Господарського кодексу України, статтю 18 та пункт 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також норми процесуального права - статті 2, 72, 73, 77, 78, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Ухвалою від 14 січня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Коваленко Н.В., Берназюка Я.О., Гімона М.М. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить скаргу АТ "Укртрансгаз" залишити без задоволення а судові рішення залишити без змін. Зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ "Торговий дім "Сокар" була відхилена позивачем через невідповідність вимогам тендерної документації, яких у тендерній документації взагалі не було встановлено. Натомість, позивач допустив до аукціону тендерні пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" по лотам № 2, 3, які не відповідали вимогам тендерної документації. Відповідач вважає, що судами попередніх інстанцій були встановлені всі фактичні обставини справи, судові рішення прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
23 серпня 2019 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла заява АТ "Ощадбанк" про зміну найменування учасника справи, в якій останній просить врахувати, що третя особа ПАТ "Ощадбанк" змінило повне найменування на АТ "Ощадбанк".
10 січня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 10 січня 2020 року № 21/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Коваленко Н.В. у розгляді справи, визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Калашнікова О.В.
Ухвалою від 10 лютого 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
У липні 2017 року ПАТ "Укртрансгаз було оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом "Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)" по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.
Тендерні пропозиції по лоту № 2 надали наступні учасники: ТОВ "Торговий дім "Сокар", ПАТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Мет Україна", ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ".
Тендерні пропозиції по лоту № 2 надали: ТОВ "Торговий дім "Сокар", ПАТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Нафтогазгпур Деметра", ТОВ "Газпостач-Черкаси", ТОВ "Мет Україна", ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ".
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л2 за лотом № 2 замовником відхилено тендерні пропозиції ТОВ "Торговий дім "Сокар" і ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "Мет Україна".
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л3 за лотом № 3 замовником відхилено тендерні пропозиції ТОВ "Торговий дім "Сокар", ТОВ "Нафтогазгпур Деметра", ТОВ "Газпостач-Черкаси", ТОВ "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ" та допущено до аукціону тендерні пропозиції НАК "Нафтогаз України" та ТОВ "Мет Україна".
Пропозицію ТОВ "Торговий Дім "Сокар" за лотами № 2, 3 була відхилена на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації), а саме: серед документів, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, надано довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, яка не відповідає вимогам чинного законодавства України та обмежує повноваження підписанта, невідповідність посади підписанта гарантії).
Не погоджуючись з рішеннями замовника, ТОВ "Торговий Дім "Сокар" через електронну систему закупівель подало скарги від 21 серпня 2017 року № UA-2017-07-07-000218-а.с7 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти" за лотом № 3, та скаргу № UA-2017-07-07-000218-а.с6 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за лотом № 2.
Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28 серпня 2017 року № 5811-р/пк-пз і № 5812-р/пк-пз скарги ТОВ "Торговий Дім "Сокар" прийнято до розгляду.
Листами від 28 серпня 2017 року № 20-29/03-3477-пз та № 20-29/03-3484-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.
Листами від 07 вересня 2017 року № 1001вих-17-4183 та № 1001вих-17-4181замовник засобами електронного зв`язку надав пояснення по суті скарг ТОВ "Торговий Дім "Сокар" шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro).
За результатами розгляду скарг, Постійна діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішеннями від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз, № 6347-р/пк-пз задовольнила частково скарги ТОВ "Торговий Дім "Сокар", постановила зобов`язати ПАТ "Укртрансгаз" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Торговий Дім "Сокар" та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у процедурі закупівлі "ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотами № 2, 3.
Вважаючи рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Серед основних завдань АМКУ відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) АМКУ є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.
Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відтак, постійно діюча колегія АМКУ в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.