ПОСТАНОВА
Іменем України
11 лютого 2020 року
Київ
справа №826/1459/17
адміністративне провадження №К/9901/69389/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року (судді Кузьменко В.А., Арсірій Р.О., Огурцов О.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 20118 року (судді Горяйнов А.М., Кузьмишина О.М., Коротких А.Ю.) у справі № 826/1459/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", Товариство з обмеженою відповідальністю "Термо-Ізол", про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (далі - ТОВ "Перший трубний завод"; позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ; відповідач), треті особи: Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі - КП "Вінницяміськтеплоенерго"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Термо-Ізол" (далі - ТОВ "Термо-Ізол"), про:
- визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-пз;
- зобов`язання Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу від 05 грудня 2016 року № UA-2016-11-22-001518-a.b1.
На обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ "Перший трубний завод" зазначало, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-пз є необґрунтованим та не відповідає вимогам частини одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". На думку позивача, при розгляді його скарги від 05 грудня 2016 року № UA-2016-11-22-001518-a.b1 відповідач не врахував, що в пунктах 8, 12 додатку 1 до Тендерної документації за предметом закупівлі: ДК 016:2010 код 24.20.4 - Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (код CPV 021:2015 - 44163000-0 - Труби та арматура) - (Коліна) (далі - тендерна документація) встановлено дискримінаційні вимоги, які порушують норми статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 30 липня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року, в задоволенні позову відмовив.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників. Суд виходив з того, що: 1) під час розгляду скарги ТОВ "Перший трубний завод" відповідач установив, що продукцію, яка відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, виробляють ТОВ "Термо-Ізол" та Корпорація "Енергоресурс-Інвест", тому посилання позивача на порушення правил економічної конкуренції при проведенні процедури закупівлі є безпідставними; 2) за вимогами тендерної документації коефіцієнт теплопровідності має становити не більше ніж 0,027 Вт/мК, тобто в межах норм, установлених ДСТУ Б В.2.5-31:2007; 3) у тендерній документації відсутні назви товару та посилання на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, тому зазначення виразу "або еквівалент" не є необхідним. За таких мотивів суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерна документація КП "Вінницяміськтеплоенерго" не містить вимог, що призводить до дискримінації учасників, а тому рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-пз є правомірним та скасуванню не підлягає.
З такими висновками Окружного адміністративного суду міста Києва погодився й суд апеляційної інстанції.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
На рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги ТОВ "Перший трубний завод" задовольнити в повному обсязі.
На обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог директор ТОВ "Перший трубний завод" зазначив, що в даній справі оскаржується рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які стосувались оскарження умов тендерної документації у частині наявності в ній дискримінаційних вимог. На даній стадії не встановлюється коло учасників, які приймуть участь у тендері, або будуть мати такі наміри, тим більше такими учасниками не надаються документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам. Висновки судів стосовно достатності формальної наявності двох виробників, чиї пропозиції відповідають вимогам тендерної документації, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
Скаржник вказує, що в листі ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" від 14 липня 2017 року № 108-17 зазначено, що продукція виготовлена з використанням різних каталізаторів (циклопентану, водного, змішаного) має повністю однакові характеристики. Відтак, вимога замовника щодо використання у виробництві одного з трьох каталізаторів фактично є вимогою до виробництва, а не до продукту. Проте Законом України "Про публічні закупівлі" замовнику не надано право встановлювати вимоги до виробництва. Отже, допускається порушення вимог частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Окрім цього, скаржник вважає, що суди застосували нормативний документ, який не регулює правовідносини в сфері публічних закупівель, а саме ДСТУ Б В.2.5-31:2007. На думку скаржника, цей Стандарт не надає права замовнику при проведенні публічних закупівель обмежувати учасників однією технологією виготовлення продукції, а є суто технічним документом, який визначає технічні вимоги до продукції.
На підставі викладеного директор ТОВ "Перший трубний завод" вважає оскаржувані судові рішення невмотивованими та такими, що підлягають скасуванню.
У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить залишити без задоволення скаргу ТОВ "Перший трубний завод", а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року залишити без змін. Вказує, що Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ, розглянувши скаргу позивача від 05 грудня 2016 року № UA-2016-11-22-001518-a.b1 з урахуванням наданої замовником інформації, дійшла висновку, що наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам, зазначених у пунктах 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, свідчить про відсутність обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.
Директор КП "Вінницяміськтеплоенерго" також просить касаційну скаргу ТОВ "Перший трубний завод" залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін, посилаючись на те, що доцільність застосування циклопентанового вспінення при виробництві пінополіуретанової ізоляції підтверджена більш як тридцятирічними дослідженнями та практичним досвідом його застосування світовими виробниками. Вимога до коефіцієнта теплопровідності теплоізоляції, що закладений в тендерній документації (не вище 0,027 Вт/мК), не є дискримінаційною, оскільки відповідно до ДСТУ ефективна теплопровідність при температурі 50°С повинна бути не більша 0,033 Вт/мК і замовник має повне право встановлювати вимоги до даного показника, виходячи з потреб сьогодення для досягнення більш якісних характеристик предмета закупівлі. І це є вимогою саме до якісних характеристик продукції, а не до технології її виготовлення, як указує скаржник. У свою чергу, ТОВ "Перший трубний завод", як виробник застарілої пінополіуретанової ізоляції водного вспінення, намагається нав`язати КП "Вінницяміськтеплоенерго" придбання товарів нижчої якості. На думку третьої особи, відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача.
Третя особа - ТОВ "Термо-Ізол" правом подання відзиву на касаційну скаргу не скористався.
Ухвалою від 17 січня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Мороз Л.Л., Анцупової Т.О., Гімона М.М. відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Перший трубний завод".
14 січня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 13 січня 2020 року № 32/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Мороз Л.Л. у розгляді справи, визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
Ухвалою від 10 лютого 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
22 листопада 2016 року через електронну систему закупівель КП "Вінницяміськтеплоенерго" оприлюднено оголошення UA-2016-11-22-001518-а про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі "ДК 016:2010 код 24.20.4 - Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (код CPV 021:2015 - 44163000-0 - Труби та арматура) - (Коліна)".
Відповідно до пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, запропоновані учасником до участі у торгах фітинги до труб (коліна) повинні відповідати наступним параметрам:
- коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002), повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (допускається похибка випробувань не більше 3%). Підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції;
- пінополіуретанова система для формування теплоізоляції фасонних виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплоізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловтрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних та теплоенергетичних характеристик не менше 30 років.
Не погодившись з вимогами тендерної документації, 05 грудня 2016 року ТОВ "Перший трубний завод" через електронну систему закупівель подало до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ скаргу № UA-2016-11-22-0518-a.b1 про порушення порядку проведення процедури закупівлі, яку мотивовано тим, що вимоги пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації є дискримінаційними, обмежують коло учасників процедури закупівлі та правила економічної конкуренції. Позивач зазначив, що дискримінація зазначених вимог полягає в тому, що продукція, що виробляється позивачем відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002) та є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, однак не відповідає вимогам пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, оскільки виготовлена за іншою технологією.
За результатами розгляду скарги Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ прийняла рішення від 26 грудня 2016 року № 2289-р/пк-пз, яким відмовила у задоволенні скарги ТОВ "Перший трубний завод", оскільки наявні щонайменше два виробники, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За визначенням статті першої Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно з положеннями статті 3 Закону №3659-XII серед основних завдань АМКУ, є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.