Постанова
Іменем України
30 січня 2020 року
м. Київ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н. С.,
судді: Голубицький С. С.,
Шевченко Т. В.,
секретар судового засідання Безкровний С. О.,
учасники судового провадження:
прокурор Піх Ю. Г.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника Мазура Андрія Петровича в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12015240300000098, стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Пижівка Новоушицького району Хмельницької області, жителя
АДРЕСА_1 , засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник в інтересах засудженого ОСОБА_1 у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону.
Вимогу мотивує не встановленням стороною обвинувачення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом, а висновки суду вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на недопустимих доказах через їх отримання, в порушення вимог статей 86, 87 Кримінального процесуального кодексу України
(далі - КПК України) та істотного порушення прав людини і основоположних свобод.
Стверджує, що в матеріалах провадження відсутні дані, що підтверджують наявність у органу досудового розслідування підстав для проведення, зокрема, за епізодами збуту наркотичних засобів від ?06 травня та 29 жовтня 2015 року, оперативно-технічних заходів (далі - ОТЗ) та негласних слідчих (розшукових) дії (далі - НСРД), а використання отриманої інформації внаслідок таких дій відбулося з грубими порушенням регламентованих нормативних актів та Інструкції, а в матеріалах провадження відсутні будь-які звернення, клопотання до слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД і ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання відповідних дозволів.
Крім того, зазначає, що за епізодами збуту наркотичних засобів від ?23 березня
та 25 квітня 2016 року вилучення у свідківнаркотичних засобів, що за версією досудового розслідування були придбані в ОСОБА_1, відбулося під час проведення співробітниками поліції "поверхневого огляду" цих свідків, а обвинувачення за епізодами надання приміщення для вживання наркотичних засобів ґрунтується виключно на суперечливих показаннях цих свідків.
Також не погоджується з висновком апеляційного суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 за епізодом від 25 квітня 2016 року з ч. 2 ст. 309 на ч. 2 ст. 307 КК України.
2. Зміст судових рішень, у тому числі й оскаржуваного, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини кримінального провадження
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області?
від 03 лютого 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 307 КК України - на строк шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;
- ч. 2 ст. 309 КК України - на строк два роки;
- ч. 1 ст. 317 КК України - на строк три роки;
- ч. 2 ст. 317 КК України - на строк чотири роки, без конфіскації майна.
На підставі частин 1, 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
- за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодами незаконного придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту) виправдано, оскільки не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення в якому він обвинувачується;
- за ч. 2 ст. 307 КК України (по епізоду збуту наркотичних засобів від ?06 травня
2015 року) ОСОБА_1 виправдано, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинено саме ним;
- за ч. 2 ст. 315 КК України обвинуваченого виправдано, оскільки не доведено наявності в його діях складу цього злочину.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів та судових витрат.
2.2 Суд апеляційної інстанції (вирок якого оскаржується)
За вироком Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2019 року ?апеляційну скаргу прокурора задоволено частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_1 в частині виправдання за епізодом збуту наркотичних засобів
від 06 травня 2015 року, за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів від 25 квітня 2016 року і перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 309 КК України та в частині призначення покарання скасовано і ухвалено свій вирок.
ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом збуту наркотичних засобів
від 06 травня 2015 року та за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів від 25 квітня 2016 року та призначено покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 307 КК України - на строк шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;
- ч. 1 ст. 317 КК України - на строк три роки;
- ч. 2 ст. 317 КК України - на строк чотири роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна, крім житла.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишено без зміни.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 25 вересня 2019 року заяву прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, про роз`яснення вироку Хмельницького апеляційного суду від 26 липня 2019 року стосовно ОСОБА_1 в частині вирішення апеляційної скарги засудженого задоволено.
Постановлено вважати, що зазначеним вироком у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 лютого 2017 року відмовлено.
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
2.3.1 За вироком суду першої інстанції
На порушення вимог законів України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2009 року № 589, ОСОБА_1 :
1) За епізодом збуту наркотичних засобів, вчинений повторно (ч. 2 ст. 307 КК України)
29 жовтня 2015 року близько ?14:10 неподалік навчально-виховного комплексу № 3, що на вулиці Українській в місті Шепетівці Хмельницької області, незаконно збув (продав за 120 грн) особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,16 г (1,098 г та 1,062 г), особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_2, на підставі постанови заступника Шепетівського міжрайонного прокурора № 292т від 21 жовтня 2015 року здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.
2) За епізодами надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів та їх збут, вчинений повторно (ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України)
23 березня 2016 року близько ?16:00 надав ОСОБА_3 приміщення своєї кухні, у належній йому на праві власності квартирі
АДРЕСА_1 для вживання шляхом куріння наркотичного засобу - канабісу, а також саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння та сам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після того як у вказаному місці шляхом паління той вжив наркотичний засіб (канабіс), випробувавши таким чином його якість, незаконно збув йому (продав за 100 грн) у цій же квартирі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,592 г.
3) За епізодами надання приміщення ОСОБА_4 з метою незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно та їх збут, вчинений повторно (ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України)
25 квітня 2016 року близько ?17:30 у тій же квартирі надав приміщення кухні ОСОБА_4 для вживання шляхом куріння наркотичного засобу - канабісу, а також саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння та сам особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після того, як ОСОБА_4 у вказаному місці шляхом куріння вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, незаконно збув (продав за 100 грн) йому в цій же квартирі особливо небезпечний наркотичний засіб (канабіс), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,38 г.
4) За епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів (ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфіковано судом на ч. 2 ст. 309 КК України - зберігання наркотичних засобів особою яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України без мети збуту)
25 квітня 2016 року в період з невстановленого часу ?до 21:00 за місцем свого проживання - у тій же квартирі зберігав без мети збуту, з метою власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 37,395 г (33,39 г, 2.599 г, 1,406 г), а також зберігав без мети збуту саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,311 г.
Крім того, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що:
1) на початку травня 2015 року в кущах у лісі, що неподалік міста Шепетівка Хмельницької області зірвав три рослини дикоростучої коноплі, переніс їх до місця свого проживання, де висушив їх, зірвав листя та подрібнив його, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та зберігав з метою збуту у своїй квартирі.
За цим епізодом виготовлення та зберігання з метою збуту - ч. 2 ст. 307 КК України, його виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України - не доведено саму подію вчинення злочину.
2) 06 травня 2015 року близько ?20:25 на території станції "Шепетівка-Подільська" Південно-Західної залізниці незаконно збув (продав за 60 грн) особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,12 г, особі, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_5 на підставі постанови начальника ЛВ на ст. Шепетівка УМВСУ на Південно-Західній залізниці №13/198т від 05 травня 2015 року, погодженої цього ж дня Шепетівським міжрайонним прокурором, здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів.
За цим епізодом незаконного збуту канабісу- ч. 2 ст. 307 КК України, виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченим.
3) ?23 березня 2016 року близько ?16:00 за місцем свого проживання - належній йому на праві власності квартирі схилив ОСОБА_3 до вживання наркотичного засобу (канабісу) шляхом куріння, запропонувавши останньому випробувати якість цього наркотичного засобу та надавши йому сам наркотичний засіб і саморобний пристрій для його куріння.
25 квітня 2016 року близько ?17:30 за місцем свого проживання - належній йому на праві власності квартирі схилив ОСОБА_4 до вживання наркотичного засобу (канабісу) шляхом куріння, запропонувавши останньому випробувати якість цього наркотичного засобу та надавши при цьому сам особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс і саморобний пристрій для його куріння.
За цими двома епізодами схиляння до вживання наркотичних засобів, вчинене повторно - ч. 2 ст. 315 КК України, обвинуваченого виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України - за недоведеністю наявності в його діях складу інкримінованого йому злочину.
2.3.2 За вироком апеляційного суду:
В порушення вимог Законів України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів за зловживанню ними", Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 3.06.2009 року, ОСОБА_1 :
1) За епізодом незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту - ч. 2 ст. 307 КК України
06 травня 2015 року близько ?20:20, маючи злочинний намір, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, розуміючи суспільну небезпечність своїх дій, взявши із собою незаконно придбаний та власноруч виготовлений паперовий згорток з наркотичним засобом, який зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, прийшов на територію станції "Шепетівка-Подільська" Південно-Західної залізниці, де зустрівся із легендованою особою на ім`я " ОСОБА_5 ." з метою збуту останньому наркотичного засобу.
Цього ж дня близько ?20:25, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу незаконно збув за 60 грн ОСОБА_5 паперовий згорток із рослинною речовиною, яка згідно з даними висновку судово-хімічної експертизи № 470 від ?15 травня
2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, ?масою
0,12 г.
2) За епізодом збуту наркотичних засобів, вчиненого повторно (ч. 2 ст. 307 КК України)